裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡抗字第11號刑事裁定
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事裁定109年度簡抗字第11號抗告人即被告 黃鶴祥 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國
109年9月18日所為109年度簡字第3919號第一審簡易程序裁定，提起抗告，本院管轄之第二審合議庭裁定如下：
主文原裁定撤銷。
理由
一、原裁定意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年12月12日12時許，在高雄市○鎮區○○街○號之五甲公園廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之情固堪認定，惟被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於104年3月24日執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告本案施用毒品之行為時間為108年12月12日12時許，距前次觀察、勒戒執行完畢已逾3年，揆諸前述說明，本案自應由本院依職權為觀察、勒戒之裁定等語。
二、抗告意旨略以：被告願放棄寬厚刑事政策之變革，執行有期徒刑等語。
三、關於法律適用之說明：㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經
言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。而所謂「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律規定而言。又提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上是以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷；但於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。
至於上述情事變更，應包括法律修正之情形，自不待言。
㈡次按修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、
勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」並增訂第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」由前述條文第2款規定可知，行為人於
109年7月15日該條例修正施行前犯第10條之罪，且於審判中之案件，如符合「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之情形」者，才應依該條例第23條第2項規定，由檢察官依法追訴。亦即，行為人於前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，3年內是否「再犯施用第一、二級毒品之行為」，為追訴條件有無之認定依據，且依前述第35條之1第2款前段規定，原則上審判中案件應依修正後規定處理；如依同款後段規定，有「應為不起訴處分」情形，法院始應為免刑判決，並應依立法說明所示，於為免刑判決前，依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治。是以，依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，若有為不起訴處分以外處分之可能時（例如依同條例第24條第1項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），法院即無從適用該款後段規定，逕依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治後，再為被告免刑之判決。此乃因為免刑判決屬於實體判決，法院仍應先依職權調查訴訟條件是否欠缺，且因該罪訴訟條件既有變更，且無從補正，自應為不受理判決。
㈢又毒品危害防制條例除前述有關觀察、勒戒及強制戒治等規
定外，依該條例第24條亦同時規定檢察官得不適用前述規定，而依職權決定予被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分。這些規定都是考量施用毒品者具「病患性犯人」特質，給予檢察官於徵詢醫療機構或其他相關機關（構）意見後，如認為被告以緩起訴為適當者，得為附命完成戒癮治療之之緩起訴處分，俾利檢察官選擇最有利於施用毒品者戒除毒癮之方式，協助施用毒品者戒除毒癮。復參以該條修正後之命附條件緩起訴處遇規定，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段（最高法院
109年度台上字第3826號判決意旨參照）。是以，針對毒品危害防制條例於109年7月15日修正施行前犯施用毒品罪之被告，如依修正後規定尚不得逕行追訴、處罰，則除對被告裁定觀察、勒戒及強制戒治外，自應給予檢察官依職權裁量是否依該條例第24條為附命完成戒癮治療緩起訴處分之機會。
㈣再者，毒品危害防制條例第35條之1立法理由雖敘明：「關
於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」此一立法理由說明，法院雖應予尊重，並得據為解釋法律條文參考資料之一；但立法理由究非法律條文本身，應不具法律規範之拘束力。本院觀其立法理由，認為其中所指法院就此類案件應逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等意旨，無疑剝奪前述檢察官得依個案被告情況而給予最適處遇之機會，已與同條例第20條、第23條修正意旨及同條例第24條立法本旨有所牴觸。況依本次修正後第35條之1其立法說明，並未將現行第24條第1項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分情形納入，自不能僅因「為求程序之經濟」，資為逕命被告觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由保安處分之正當基礎。另本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官得以採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
㈤綜上，修正後毒品危害防制條例第35條之1其立法說明，雖
已就修正施行前已繫屬於法院之案件指示應如何處理，但本院依據立法目的及法條文義，參酌毒品危害防制條例修正理由及其他相關事項，經由目的性及合憲性解釋結果，認定就修正前經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3年後再犯」的被告（含3犯及以上），而經檢察官逕行起訴，且現於法院審理中者，法院自應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所定，對審判中施用毒品的案件，依修正後規定處理，並以起訴違背程序為由，諭知公訴不受理判決。
四、經查：㈠被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業
據被告於警詢時坦承不諱，且被告於108年12月15日17時25分許，經警採其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局土城分局檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年12月27日濫用藥物檢驗報告（檢體編號H0000000）等在卷可稽，足認被告自白與事實相符，被告有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命
1次之犯行，應堪認定。㈡被告前因施用毒品案件，經高雄地院以103年度毒聲字第65
3號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於104年3月24日執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告本案施用毒品行為時間之108年12月12日12時許，距前次觀察、勒戒執行完畢已逾3年，揆諸前揭說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其起訴程序即屬違背規定。原審遽依職權裁定令被告入勒戒處所執行觀察、勒戒，尚有未洽。抗告意旨雖未述及於此，惟原裁定既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院第二審合議庭將原裁定撤銷。又本案係在簡易程序審理中由本院第一審獨任法官依職權所為之裁定，並非檢察官提出聲請，原裁定既經本院第二審合議庭裁定撤銷，即失其效力，故毋庸為發回諭知或由本院第二審合議庭自為裁定，應由原審另行為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第4項、第5項、第413條前段，裁定如主文。
中華民國110年1月20日
刑事第十六庭審判長法官黃湘瑩
法官呂超群法官游涵歆以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官李宥寬中華民國110年1月20日