裁判字號：臺灣新北地方法院96年簡字第1297號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決96年度簡字第1297號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（96年度毒偵字第1077號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：
(一)、甲○○有賭博、違反麻醉藥品管理條例案件、妨害風化等
前科，民國91年間，又因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度訴緝字第126號判決，分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定，93年10月31日執行完畢（據此，本件構成累犯）。其間，曾於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3517號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復由本院以88年度毒聲字第3914號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後經執行戒治滿3個月後，認已無繼續戒治之必要，經本院以88年度毒聲字第7870號裁定停止戒治並付保護管束，迄89年6月27日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官併於89年8月10日以89年度戒毒偵字第499號不起訴處分確定；詎甲○○於89年6月27日視為接受強制戒治執行完畢後5年以內，又於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3161號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月5日入所，後因毒品危害防制條例修正而於93年1月9日釋放出所，該次施用毒品犯行並經本院以上揭92年度訴緝字第126號判決，分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定。甲○○竟不知戒慎，又另行基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於94年8月5日下午3時25分許為警採尿前回溯96小時內之某時（惟扣除人身自由受警公權力拘束之無從施用毒品期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品安非他命1次，嗣經警於94年8月
5日下午2時20分許，持搜索票至臺北縣三重市○○路○段49之1號6樓之1搜索，查獲甲○○與 李岳平 、 李岳陽 ，甲○○且同意接受採尿，後經警將其尿液檢體送驗後，呈安非他命陽性反應，始悉上情。
(二)、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
二、證據：訊據被告甲○○於警詢中雖矢口否認有何施用第二級毒品犯行，惟查：
(一)、被告於94年8月5日下午3時25分許，在臺北縣政府警察
局刑警隊第5組內所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，呈安非他命類陽性反應等情，有臺北縣政府警察局偵辦毒品案-尿液代碼表及臺灣檢驗科技股份有限公司94年8月18日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽。
(二)、「煙毒及甲基安非他命檢驗之步驟主要分為『篩檢』與『
確認』，以螢光偏極免疫學分析法、薄層分析法篩檢，都可能有干擾因素，造成假陽性反應（即會有服用甲基安非他命或嗎啡以外的藥，但尿液中卻出現甲基安非他命或嗎啡反應之情形）、或假陰性反應（即有服用甲基安非他命或嗎啡，但尿液中卻無甲基安非他命或嗎啡反應之情形）；又上開篩檢方法之錯誤百分率並非一固定值，而是在不同之條件下有不同之錯誤百分比，但如以氣相層析質譜儀分析法做確認，則應不會有假陽性反應；亦即任何在初步篩檢中得到陽性反應者，應以氣相層析質譜儀做最後確認，才算完成煙毒檢驗工作；綜合論之，任何篩檢方法都可能有發生錯誤之情形，故司法判決上，應以氣相層析質譜儀之結果做為依據」，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第135號函可供參考。本案被告上開尿液既經檢驗機構以精密之氣相層析質譜儀分析法確認有安非他命類陽性反應，則被告在臺北縣政府警察局刑警隊第5組所接受採取尿液之前，確有施用安非他命1次之行為，可以認定。
(三)、再查甲基安非他命經口服投與後約70﹪於24小時內自尿中
排出，約90﹪於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（96小時）等情，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第1156號函敘明斯旨明確。足見被告於94年8月5日下午3時25分許為警採集尿液前回溯96小時內之某時許（惟扣除人身自由受警公權力拘束之無從施用毒品期間），在不詳地點，施用第二級毒品安非他命1次之犯行，堪以認定。綜上，被告前揭所辯，應係事後飾卸之詞，尚不足採。
(四)、按「92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除2犯及
3犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。．．．。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『5年後再犯』2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次《或第
3次以上》施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與『
5年後再犯』之情形有別，且因已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。」有最高法院95年台非字第59號判決可資參照，亦即5年期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢時點起算其5年期間。查本件被告於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3517號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復由本院以88年度毒聲字第3914號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後經執行戒治滿3個月後，認已無繼續戒治之必要，經本院以88年度毒聲字第7870號裁定停止戒治並付保護管束，迄89年6月27日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官併於89年8月10日以89年度戒毒偵字第499號不起訴處分確定，復於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3161號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月5日入所，然因毒品危害防制條例修正而於93年1月9日釋放出所，該次施用毒品犯行並經本院以上揭92年度訴緝字第126號判決，分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定等情，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官89年度戒毒偵字第499號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；是本件被告前受強制戒治執行完畢之日即89年6月27日距為本案犯行即94年8月5下午3時25分回溯96小時內之某時雖已相隔5年以上，然揆諸前揭說明，被告於上開強制戒治執行完畢後5年內，仍因於91年間之施用毒品犯行經本院以92年度訴緝字第126號判決判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定在案，而本件被告施用毒品之犯行時間，距離前述91年間施用毒品之犯行亦不滿5年，屬於「5年內再犯」，顯見被告之再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，而無
5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕予論罪科刑。是被告本件施用毒品犯行，乃於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯乙節，甚為明確。綜上，本件事證已明，被告犯行可以認定。
三、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：
(一)、核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之
施用第二級毒品罪。被告於施用前、後持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之前科，而其於91年間，又因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度訴緝字第126號判決，分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定，93年10月31日執行完畢等情，亦有前揭有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定（按修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者〈例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等〉，即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。最高法院著有95年度台上字第5589號判決意旨可供參照。據此，被告行為後刑法關於累犯之規定業經修正為5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，依前說明，本案關於被告是否構成累犯之適用，應適用裁判時之法律即刑法第47條第1項規定），就前開所犯之罪，加重其刑。
(二)、爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治
執行後，仍漠視法令之禁制再為本件犯行，及其犯罪動機、手段、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項規定諭知如易科罰金之折算標準（依修正前刑法第41條第1項及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日，惟若依修正後刑法第41條第
1項前段〈原罰金罰鍰提高標準條例第2條已同時刪除〉之規定，應以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告），以示儆懲。
(三)、至扣案之注射針筒11支，被告業已供稱非其所有，而係李
岳平所有，而核諸被告為警查獲時，確尚有李岳平、李岳陽在場，且該等時地所查扣物品，均非在被告身上所查獲，同案被告李岳平並於台北縣政府警察局扣押物品目錄表所有人/持有人/保管人欄位簽名以示前開扣案物為其所有，則被告前開所辯洵屬有據，堪可採信，此外，亦查無其他積極證據足認該等扣案物品為被告所有，供其本件施用第二級毒品犯行所用，即難認該等扣案物與其本件犯行有關，爰不於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。
四、又本件被告前開犯行雖曾經本院以94年度訴字第2684號判決公訴不受理，復經臺灣高等法院以95年度上訴字第1013號判決上訴駁回確定在案，然上揭不受理判決係程序判決，並無實質確定力，公訴人自得重行起訴，本院依法應予審判，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段、第47條第1項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國96年3月30日
刑事第十九庭法官陳明偉上列正本證明與原本無異。
書記官陳慧儷中華民國96年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑