裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第493號刑事判決
裁判日期：民國112年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第493號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張弘樺選任辯護人王晨瀚律師被告林孟炫選任辯護人 曾耀聰 律師（ 法扶 律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第40666、30404、32996、35867、38024號、110年度毒偵字第3373號），本院判決如下：
主文戊○○犯如附表一編號1至7所示之罪，處如附表一編號1至7「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。如附表一編號1、2、4所處之刑，應執行有期徒刑壹年。如附表一編號3、5、6所處之刑，應執行有期徒刑拾年拾月。沒收部分併執行之。
丁○○犯如附表二編號1至3所示之罪，處如附表二編號1至3「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。如附表二編號2、3所處之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。沒收部分併執行之。
扣案如附表三編號3至9所示之物均沒收。
犯罪事實
一、戊○○明知甲基安非他命及愷他命，分別係毒品危害防制條例所公告列管之第二、三級毒品，且甲基安非他命經行政院衛生福利部公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，依藥事法第22條第1項第1款規定，為藥事法所規範之禁藥；愷他命則經行政院衛生福利部公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得販賣、轉讓，而分別為下列之行為：
㈠其明知吳○佑（民國00年生，姓名年籍詳卷）、陳○銓（93年
生，姓名年籍詳卷）於110年5月14日時均為未成年人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命給未成年人之犯意，於該日凌晨3至5時許，在臺中市○區○○街00巷0號，無償提供摻入愷他命之香菸內供吳○佑、陳○銓施用。
㈡其明知朱○翎（93年生，姓名年籍詳卷）於110年5月18日時為
未成年人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命給未成年人之犯意，於該日22時許，在臺中市東區自強街附近，無償提供第三級毒品愷他命予朱○翎。
㈢其明知朱○翎、林○鎂（96年生，姓名年籍詳卷）於110年5月2
0日時均為未成年人，竟基於轉讓第二、三級毒品之犯意，於該日晚間，在臺中市西屯區市○○○路000號之沐夏汽車旅館內，無償轉讓含有第三級毒品之毒咖啡包供朱○翎、林○鎂施用，及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予朱○翎1次。嗣於110年9月22日10時21分許，在臺中市○區○○路000號前，經警執行拘提戊○○時，經其同意搜索其居所及車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案汽車），扣得如附表三編號1至4所示之物品。
㈣基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年11
月1日7時許，在臺中市○區○○路0段00號，駕駛本案汽車搭載丁○○，無償轉讓甲基安非他命予丁○○施用1次。嗣於同日8時30分許，在臺中市○區○○路000號前，經警執行拘提戊○○時，經其同意搜索本案汽車，扣得如附表三編號5至12所示之物。
二、丁○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年11月1日7時許，在臺中市○區○○路0段00號，乘坐戊○○駕駛之本案汽車時，以點燃吸食器吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日8時30分許，在臺中市○區○○路000號前，經警執行拘提戊○○時，同時發現丁○○持有施用毒品之器具而為現行犯予以逮捕，並扣得如附表三編號11、13、14所示之物。
三、戊○○與丁○○均明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，為下列之行為：
㈠於110年10月27日0時30分許，由丁○○持用附表三編號14之手
機與微信暱稱「家健」之庚○○聯絡交易事宜後，再由戊○○駕駛本案汽車，搭載丁○○前往臺中市西屯區河南路1段之台中二十六停車場，庚○○則步行前往該停車場會面，並以新臺幣（下同）2000元之代價，購買由丁○○交付之甲基安非他命0.5公克1包而完成交易。
㈡於110年10月30日19時許，在臺中市北區五權路352巷路口，
由戊○○提供甲基安非他命0.2公克予丁○○，再由丁○○持用附表三編號14之手機與微信暱稱「詭異現象」之己○○聯繫後，以1000元之代價，販賣甲基安非他命予己○○，惟己○○當場反應毒品量不足，遂由丁○○返回戊○○停在附近之本案汽車內，經戊○○同意而補足甲基安非他命後再交付給己○○而完成交易。後於同年11月18日12時許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在屏東縣○○市○○路000巷00弄00號前，對戊○○駕駛之本案汽車執行搜索，扣得如附表三編號15至18所示之物。
四、戊○○與姓名年籍不詳之成年人共同基於強制之犯意聯絡，於110年7月某日晚間，在臺中市太平區縣道000號附近，戊○○與該姓名年籍不詳之人持鋁製球棒，以嚇斥和毆打之強暴方式，命丁○○背對站好被球棒揮打(傷害部分未據告訴)、道歉，並陳述自身借錢不還等無義務之事，戊○○則手持手機在旁拍攝、指揮，後戊○○因上開販賣毒品案件被羈押，供稱丁○○因曾遭毆打而報復，指出上開事實之影片供臺中地方檢察署檢察官為行動電話鑑識調取，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局、少年警察隊報告及臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。本案戊○○轉讓愷他命之對象吳○佑、陳○銓、朱○翎及林○鎂於案發當時均為少年，本判決關於足以辨識其身分之資訊，應予以隱匿。
二、證據能力：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度台上字第948號判決可資參照）。被告戊○○之辯護人爭執證人吳○佑、陳○銓、朱○翎、林○鎂、庚○○及己○○警詢筆錄之證據能力，經查上開證人之警詢筆錄，均係屬審判外之陳述，與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之證據；但仍得作為彈劾該等證人其他證詞憑信性之證據。
㈡以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告戊○○、丁○○及其等之辯護人均不爭執其證據能力（本院卷3第148至第171頁），本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
三、訊據被告戊○○對於犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣及四所載之犯罪事實均坦承不諱，惟矢口否認有何犯罪事實欄三、㈠、㈡所載販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○及己○○之犯行，辯稱：我不認識庚○○、己○○，110年10月27日是丁○○私下聯繫我叫車載他去台中二十六停車場，那次他沒有給付車資，只有請我吃甲基安非他命；110年10月30日是丁○○跟我約在五權路樓下的停車場要還我機車，之後再問我有沒有甲基安非他命，我只剩一點點就拿給他等語。被告丁○○則對於犯罪事實欄二及三、㈠、㈡之犯行均坦承不諱。經查：
㈠犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣及四所載之犯罪事實，業據被告
戊○○於本院準備及審理程序中供承在卷，核與證人吳○佑、陳○銓、林○鎂偵查中之證述（110年度他字第3383號卷第186至第189頁、第205至第208頁、第227至第228頁）及證人朱○翎、丁○○偵查及審理中之證述（110年度他字第3383號卷第215至第219頁、110年度偵字第35867號卷二第47至第49頁、110年度毒偵字第3373號卷第279至第281頁、本院卷二第62至第69頁、本院卷三第37至第46頁）情節大致相符，並有員警之職務報告、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、自願受搜索同意書、搜索現場及毒品初驗照片、110年5月20日沐夏旅館住房旅客表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101000025號鑑驗書、臺中市政府警察局少年警察隊扣押物品照片、逮捕現場照片、臺中市政府警察局少年警察隊110年12月3日函、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101100054、55號鑑驗書附卷可查（110年度偵字第35867號卷一第55至第57頁、第159至第167頁、第177頁、第189至第190頁、第235至第237頁、第35867號卷二第53至55頁、第17至第23頁、110年度偵字第30404號卷一第151至第173頁、第183至第188頁、110年度偵字第32996號卷第320頁），亦與本院勘驗數採字卷第133號證物袋光碟結果相合，有勘驗筆錄及影片截圖附卷可稽（本院卷一第294至第299頁、第359至第371頁），足認被告戊○○此部分任意性自白與事實相符，堪以採為論科之依據。是此部分之犯行，事證明確，堪以認定。
㈡犯罪事實欄二及三、㈠、㈡所載之犯罪事實，業據被告丁○○於
偵查及本院準備、審理程序中供承在卷，核與證人己○○偵查中之證述（110年度偵字第35867號卷一第423至第427頁）及證人庚○○偵查及審理中之證述相符（110年度偵字第35867號卷一第465至第468頁、本院卷三第47至第58頁），並有臺中市政府警察局少年警察隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、丁○○微信對話紀錄翻拍照片、員警職務報告、110年10月27日交易路線及時序圖、110年10月30日路口監視器影像截圖可證（110年度偵字第38024號卷一第5至8頁、第9至11頁、第37至41頁、第317頁、第319頁、110年度毒偵字第3373號卷第67至第69頁、第79至81頁），亦與本院勘驗監視器影像結果相合，有勘驗筆錄及影片截圖附卷可稽（本院卷一第291至第294頁、第301至第357頁），足認被告丁○○之任意性自白與事實相符，堪以採為論科之依據。是此部分之犯行，均事證明確，亦堪認定。
㈢至被告戊○○否認犯罪事實欄三、㈠、㈡與丁○○共同販賣第二級
毒品甲基安非他命部分，並以110年10月27日係擔任白牌車司機載丁○○前往台中二十六停車場；110年10月30日是丁○○到我家附近還我機車，再問我有沒有甲基安非他命，我忘了我為何會開車出去，我不認識庚○○、己○○等語置辯。惟查：
⒈按販賣毒品之刑責甚重，如無利可圖，衡情一般持有毒品者
，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴密，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理之平。
⒉就犯罪事實欄三、㈠部分：
⑴查被告戊○○於偵查中先稱：110年10月27日是丁○○叫我載他去
台中二十六站停車場，他說他在等一個人，之後看到一個人走進來，從右後座上車，不到10秒就離開。我知道丁○○有帶毒品去那裡，因為我在車上有跟丁○○一起施用，但我不知道他身上有多少毒品。我下車上廁所，不知道他們在車上做什麼等語（110年度偵字第35867號卷二第6至7頁）。復又改稱：我知道丁○○當天過去是要販賣第二級毒品，我也是載他過去，他有說要付我車錢，如果這樣是販賣，我承認我有販賣。當天我沒有收到錢，丁○○連車錢都沒有給我等語（110年度偵字第35867號卷二第9至10頁）。被告戊○○之辯護人則為被告辯護稱：110年10月27日當天確實由被告戊○○載丁○○到停車場，但從頭到尾被告戊○○都沒有和庚○○交談，庚○○也表示不認識被告戊○○，被告戊○○只是以白牌車司機的身分到現場。又庚○○及丁○○對於甲基安非他命是裝在菸盒或檳榔盒交易、價金多少都有出入，不足證明被告戊○○與丁○○共同為販賣毒品之犯行等語。
⑵惟關於110年10月27日之毒品交易過程，業據證人即共同被告
丁○○於偵查中證稱：110年10月27日我當時沒有點錢，錢裝在盒子裡我拿出來就直接給戊○○，應該是1000元包在外面，確切數目不清楚。錢被我整卷拿出來給戊○○，戊○○再把毒品放進去，再由我把盒子從副駕駛座車窗交給庚○○。戊○○全程都在車上等語（110年度偵字第38024號卷一第253至254頁）。並於本院審理中證稱：一開始我和戊○○在車上吸食毒品，然後戊○○問我這邊有沒有人要甲基安非他命，我就用手機微信去問。後續庚○○跟我約在台中二十六站停車場，戊○○就載我去，去到現場由我從副駕駛座車窗交毒品給庚○○。毒品是戊○○在車上給我的。庚○○好像把錢放在檳榔盒裡，然後我就拿甲基安非他命給他。收到的錢交給戊○○，得到的好處是他請我吸甲基安非他命。時間過去太久到底是交易1500元或2000元我不記得了。庚○○只認識我，不認識戊○○等語（本院卷三第15至21頁）。證人庚○○則於偵查中證稱：我不認識戊○○，我稱呼丁○○為 小胖 。我們約定2000元0.5公克，當時我走到駕駛座，車窗降下來發現不是小胖，我就走到副駕駛座，將裝有2000元的煙盒交給小胖，然後車窗就關上，等一下車窗又放下來，同一個菸盒交出來，裡面就是安非他命，之後我就離開（110年度偵字第35867號卷一第465至468頁）。於本院審理中證稱：偵查中的記憶比較清楚，應該是2000元0.5公克。我不認識駕駛，沒有與駕駛對話。我站在副駕駛座門外，把錢放在菸盒交給小胖，我沒有去看菸盒中的錢怎麼替換成安非他命的，因為當下很緊張，拿到後就趕快回租屋處了等語（本院卷三第47至56頁）。互核證人丁○○、庚○○證述之主要交易情節勾稽一致，且均證述毒品係由丁○○拿給庚○○，庚○○並不認識戊○○等語，足見上開2證人均無刻意構陷被告戊○○之舉，又經具結作證，應無甘冒偽證罪責而為不實證述之動機，是渠等證詞應為可採。然因販賣毒品係屬重罪，交易本身即具有一定之隱密性，且交易者為免查緝，通常不會留下明確之文字或現金交易紀錄，是證人庚○○與丁○○可能因停車場燈光昏暗、交易時緊張之情緒及歷時久遠記憶減退等影響，而對於交易金額為1500或2000元及放置於菸盒或檳榔盒等末節有所出入，然此尚不影響上開證人證詞之可信性。
⑶又若被告戊○○僅為單純之白牌車司機，則丁○○為免遭其檢舉
，應當小心隱瞞藏匿與庚○○之毒品交易過程，如何會與被告戊○○在車內一起吸食毒品，又使被告戊○○知悉其當天販賣第二級毒品目的，此與一般販毒者注意交易隱密性之常理不合。且被告戊○○自承當日未收到車資，與白牌計程車司機均會於抵達目的地後向乘客收取車資之載客過程顯不相同，被告戊○○明知丁○○當日係為販賣第二級毒品，而其未獲取車資報酬，仍甘冒風險搭載丁○○並參與毒品交易，顯有與丁○○共同販賣第二級毒品之犯意聯絡及營利意圖，被告及其辯護人上開辯稱均無足採，被告戊○○之行為已該當共同販賣第二級毒品無疑。
⒊就犯罪事實欄三、㈡部分：
⑴證人己○○於偵查中具結證稱：110年10月30日當時我跟丁○○購
買毒品，丁○○拿一小包安非他命給我，是在巷內一手交錢、一手交貨，貨還在手上我就發現太少，我說我不要貨了，但錢無法取回，丁○○說要幫我問一下，他沒有說要問誰，過一下之後，丁○○往巷內走，後來我進全家上廁所，出來後，丁○○在五權路352巷的巷口交給我。當時聯繫是我先打微信給丁○○，他的微信暱稱是「 跳跳虎 」，還有一個是跳跳虎的朋友，那是之前有一次要交易毒品安非他命，跳跳虎請他的朋友過來，那個朋友有留下微信聯繫，但我已經忘記微信暱稱。跟跳跳虎的朋友是在跳跳虎的家巷口交易。丁○○有說拿回去跟他朋友說，意思是他回去得到他朋友同意後，才能補給我，我不知道丁○○講的朋友是否是戊○○等語（110年度偵字第35867號卷一第423至425頁）。
⑵被告戊○○於偵查中稱：110年10月30日丁○○在我車上向我討要
安非他命，我只剩下吸食器內的，於是丁○○就在我車上把安非他命吸完後離開，後丁○○又用微信聯繫說有一個朋友暱稱「詭異現象」想直接和我碰面，丁○○即將我的微信給「詭異現象」，「詭異現象」向我反應給的量不夠1000元的價值，問我為何給那麼少，我說那是給丁○○吃的，這個對話紀錄沒有留存，因為我之前手機都會固定刪除訊息，我才提議說他可以跟我一起合資跟 小布 購買，但我們還沒有購買等語（110年度偵字第35867號卷二第6至8頁）。復又稱當時丁○○說有人要找他買毒品，我就給他毒品，但我跟他說到時他要還我毒品，不用給我錢，我確實有交安非他命給他，但沒有收錢等語（110年度偵字第35867號卷二第10頁）。又於本院準備程序中稱：110年10月30日是在臺中市北區五權路352巷路口，那時候我跟丁○○一起合資買甲基安非他命，總共買5000元，丁○○拿走的那些是我們吃剩下的。丁○○將我們兩人吃剩下的甲基安非他命帶走，但我不知道他拿去賣給己○○。丁○○也沒有在我的車上補充甲基安非他命交給己○○的事情等語（本院卷一第117頁）。綜觀被告戊○○之說詞歷次均有不同，有時辯稱係無償提供予丁○○，有時又稱是合資，然已可確定己○○於110年10月30日向丁○○購得之甲基安非他命係由被告戊○○提供無訛。又細繹己○○之證詞及其與丁○○之對話紀錄，己○○傳訊「你跟他說不到零三啦」、「補到」、「不然你跟他講了你就再多一點點啦要不要」等語（110年度毒偵字第3373號卷第69頁），可知在己○○與丁○○之交易中，尚有一具決定權之第三人，核與被告戊○○自承丁○○聯繫說「詭異現象」想直接和我碰面，並反應給的量不夠，問我為何給那麼少等節相符，足證被告戊○○即係己○○與丁○○對話中所稱之「他」，而為該次交易中具決定權之人。被告戊○○與丁○○既非至親好友，平日交情亦屬有限，甚曾有債務糾紛，卻提供毒品交由丁○○與己○○交易，復對於交易價格及數量具有決定權，倘非有利可圖，自無付出時間及心力，又承擔於住處附近取交毒品遭查緝法辦而罹重刑風險之理，堪認被告戊○○所為係販賣毒品之構成要件行為，且其主觀上確具有營利之意圖甚明，被告戊○○僅空言辯稱不認識己○○，沒有收錢等語，顯為卸責之詞，無從採憑。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告2人上開犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按轉讓毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者屬對向犯罪之結構
，轉讓毒品者非故意對受讓者犯罪，故成年人轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照）。
㈡次按甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品外，甲基安非他命經行政院衛生福利部公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，屬該部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，為藥事法所規範之禁藥，行為人明知甲基安非他命而轉讓者，除分別成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，應從重論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。惟成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9條第1項，另有加重其刑至二分之一之特別規定，又揆諸前開判決意旨，轉讓毒品者與受讓毒品者係屬對向犯罪之結構，亦即轉讓毒品者實非故意對受讓毒品者犯罪，故成年人轉讓毒品予兒童或少年，自不構成故意對兒童或少年犯罪之情事，若適用藥事法，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。是毒品危害防制條例第8條第2項依同條例第9條第1項規定加重規定處罰，其法定本刑已較藥事法為重，依重法優於輕法之法理，自應依毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之規定處斷。
㈢愷他命則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級
毒品，並為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而醫藥上使用之愷他命須經行政院衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑，其使用須由領有管制藥品使用執照之醫師開立管制藥品專用處方箋，並限由醫師使用。查本案被告戊○○無償轉讓之愷他命，係供證人吳○佑、陳○銓等人以將粉末摻入香菸吸食之方式施用，業據前揭證人證述綦詳，並為被告戊○○供承在卷，顯見其轉讓予證人吳○佑、陳○銓等人之愷他命非屬注射製劑形態，自非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（倘係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告戊○○轉讓之愷他命，客觀上應屬國內違法製造之偽藥。又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命行為之規定，故行為人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱係成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑至二分之一，仍以藥事法第83條第1項之法定刑較重（適用藥事法不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重，已如前述），依重法優於輕法之法理，則應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。㈣核被告戊○○就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83
條第1項轉讓偽藥罪；就犯罪事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈣所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄三、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄四所為，則係犯刑法第304條第1項之強制罪。又基於法律一體適用，被告戊○○就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈣所為轉讓愷他命及甲基安非他命部分之犯行，依藥事法第83條第1項之規定論處，藥事法因無處罰持有禁偽藥之明文，其持有禁偽藥並未構成犯罪，是被告戊○○轉讓前持有禁偽藥部分並無因吸收而不另論罪之情形。另被告戊○○就犯罪事實欄一、㈢所為轉讓第二級毒品甲基安非他命前持有該第二級毒品之行為，及犯罪事實欄三、㈠、㈡販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別應為其轉讓、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，併予敘明。被告戊○○就犯罪事實欄一、㈢部分，同時轉讓第二級毒品、轉讓偽藥予2名未成年人，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。
㈤核被告丁○○就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第1
0條第2項施用第二級毒品罪；就犯罪事實欄三、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈥被告戊○○、丁○○間就上開犯罪事實欄三、㈠、㈡部分之犯行，
有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告戊○○就上開犯罪事實欄四部分之犯行，與姓名年籍不詳之成年人間具犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。
㈦被告戊○○上開轉讓偽藥、成年人對未成年人轉讓第二級毒品
、轉讓禁藥、販賣第二級毒品及強制罪等犯行；被告丁○○上開施用及販賣第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈧刑之加重、減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第9條第1項部分：
被告戊○○所犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪（犯罪事實欄一、㈢所示部分），應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。
⒉自首部分：
被告丁○○於施用毒品案件經查獲後，主動向臺中市政府警察局少年警察隊自陳其與被告戊○○共同販賣毒品乙節，並提出證據自願接受裁判，有臺中市政府警察局少年警察隊警詢筆錄、臺灣臺中地方檢察署偵訊筆錄存卷可考（110年度毒偵字第3373號卷第17頁以下、第230頁以下），核與自首之要件相符，故被告丁○○所犯共同販賣第二級毒品2罪（犯罪事實欄三、㈠、㈡所示部分），均依刑法第62條本文之規定，減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第三級毒品愷他命與未成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告戊○○就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣之犯行，於偵查及審判中自白不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。被告丁○○就犯罪事實欄三、㈠、㈡之犯行，於偵查及審判中自白不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告丁○○供稱其施用及販賣之第二級毒品來源均為被告戊○○，並因其供述而查獲共犯戊○○，是被告丁○○就犯罪事實欄二及三㈠、㈡所載之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。至被告戊○○雖供稱其毒品來源為 葉詩怡 ，惟其否認轉讓及販賣毒品犯行，且葉詩怡另案遭起訴販賣毒品予被告戊○○之時間，在本案犯罪事實欄三、㈠、㈡時間之後，難認有因被告戊○○之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺灣臺中地方檢察署112年7月12日中檢介善110偵35867字第1129077781號函、臺中市政府警察局少年警察隊112年7月17日中市警少偵字第1120006285號函附卷可稽（見本院卷三第117至第121頁），故被告戊○○本案犯行均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
⒌刑法第59條減刑部分：
按刑法第59規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告戊○○為成年人，明知毒品之惡害，卻未考慮毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍轉讓、販賣毒品予他人（包含未成年人），實難認被告戊○○於本案犯行客觀上有何依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
⒍又本案刑有加重及減輕者，依刑法第71條第1項規定，先加後
減之。有2種以上刑之減輕者，依刑法第71條第2項規定遞減輕其刑。
㈨爰以行為人責任為基礎，審酌毒品於國內流通、氾濫，對社
會危害至深且廣，而被告2人明知第二、三級毒品甲基安非他命及愷他命對人體會造成相當危害，被告戊○○竟無償轉讓甲基安非他命及愷他命予數名未成年人施用，嚴重戕害未成年人身心健康，又僅因同案被告丁○○與其朋友間之債務糾紛，即以嚇斥和毆打等強暴方式，使丁○○為無義務之事，而無視法律；又被告2人販賣甲基安非他命犯行，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，犯罪所生惡害非微，誠值非難；惟念被告丁○○於偵查中、本院審理時均坦承全部犯行之態度，及其等販賣毒品之數量尚微、獲利非豐，暨其等犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之損害，再衡以被告2人自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷三第180頁）等一切情狀，分別量處附表一、二「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑。另衡酌被告戊○○整體犯罪過程之各罪關係、本案各該犯行之行為方式、危害情況、彼此間之時間、空間、各別刑罰規範之目的、侵害法益之專屬性或同一性、輕重罪間體系之平衡、所犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀（最高法院105年度台抗字第170號裁定參照），尤以被告戊○○各次轉讓、販賣行為之手法近似、相隔時間非長，侵害法益之同質性高，危害之加重效應非如等差級數般加劇等節為考量重點，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，分別就被告2人所犯不得易科罰金但得易服社會勞動之罪、不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，定其應執行之刑如主文所示。
五、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；犯罪所得，
屬於犯罪行為人者，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第38條之1第1項本文、第40條第2項分別定有明文。又按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段及19條第1項亦有明定。
㈡查扣案如附表三編號3至9所示之物，經送鑑定後，檢出第三
級毒品愷他命、毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮等，有前引之衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101000025號、第0000000000、54、55號鑑驗書可證，核屬第三級毒品無訛，均屬違禁物，是上開之物雖無證據證明與被告戊○○、丁○○本案犯行有關，檢察官仍得依法聲請單獨宣告沒收，而檢察官於本案提起公訴時，既已聲請對上開物品應依刑法第38條第1項之規定沒收，本諸沒收已非從刑而有獨立性質，是上開扣案物應均依刑法第38條第1項規定宣告沒收（K菸盒及K盤因包含難以析離之第三級毒品，應視為整體之一部分一併沒收）。扣案附表三編號13所示之物，為被告丁○○施用第二級毒品甲基安非他命所用，業據被告2人供承在卷（110年度毒偵字第3373號卷第15頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯該次犯行宣告沒收銷燬之（吸食器因包含難以析離之第二級毒品，應視為整體之一部分一併沒收銷燬）。扣案附表三編號10、14所示之物為被告戊○○及丁○○用以聯繫販賣第二級毒品所用，應依毒品危害防制條例19條第1項規定，於所為犯行宣告沒收；其餘扣案物，雖為被告戊○○、丁○○所有，然無證據證明與被告本案犯行有關，爰不宣告沒收，附此敘明。至被告戊○○販賣第二級毒品之犯罪所得共3000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於所為犯行宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官乙○○、丙○○、甲○○到庭執行職務。中華民國112年11月9日
刑事第五庭審判長法官王靖茹
法官李昇蓉法官陳怡瑾以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡明純中華民國112年11月9日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表一編號犯罪事實宣告罪刑及沒收1如犯罪事實欄一、㈠所示戊○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。2如犯罪事實欄一、㈡所示戊○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。3如犯罪事實欄一、㈢所示戊○○犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。4如犯罪事實欄一、㈣所示戊○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。5如犯罪事實欄三、㈠所示戊○○共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6如犯罪事實欄三、㈡所示戊○○共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表三編號10所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7如犯罪事實欄四所示戊○○共同犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二編號犯罪事實宣告罪刑及沒收1如犯罪事實欄二所示丁○○犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號13所示之物，沒收銷燬。2如犯罪事實欄三、㈠所示丁○○共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表三編號14所示之物沒收。3如犯罪事實欄三、㈡所示戊○○共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表三編號14所示之物沒收。附表三編號物品名稱數量說明1銀色IPHONE手機1支2黑色IPHONE手機1支3第三級毒品愷他命2包驗餘淨重分別為0.6569公克及2.6011公克4K菸盒（含第三級毒品愷他命）1個5第三級毒品愷他命晶體1包驗餘淨重為1.125公克6毒品咖啡包(海尼根圖樣)2包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品3-氧-2-苯基丁酸甲酯7毒品咖啡包(MANGO字樣)1包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮8愷他命1包(由K盤取下之粉末)1包驗餘淨重為0.0121公克9K盤（含第三級毒品愷他命）2個10粉紅色IPHONE手機1支11電子磅秤2臺12分裝夾鏈袋3包13吸食器(含第二級毒品安非他命）1組14藍色SAMSUNG1支15吸食器1組16殘渣袋2個17夾鏈袋1包18IPHONE手機1支