裁判字號：臺灣高雄地方法院101年智簡字第157號刑事判決
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決101年度智簡字第157號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳科名上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100年度偵字第14959號），本院判決如下：
主文陳科名共同犯修正前商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三所示之仿冒商標衣服，均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實要旨：陳科名前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以民國90年度訴字第126號判決判處有期徒刑3年及刑後強制工作2年；另因違反商標法案件，經同院以94年度簡字第2916號判決判處有期徒刑4月，嗣該案因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例再經減為有期徒刑2月，而與首揭詐欺案件接續執行，於96年8月16日縮短刑期假釋付保護管束，於97年5月12日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢（構成累犯）。詎未思警惕，明知如附表一所示之商標，係該附表所示之商標權人向我國經濟部智慧財產局（或改制前之中央標準局）申請註冊並取得商標專用權之圖樣，且現均仍在商標專用期限內（商標圖案、註冊審定號、註冊公告日、專用期限、專用商品均詳如附表一所示），任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞。竟意圖營利，與綽號「招仔」或「照仔」（均閩南語）之真實姓名、年籍不詳成年男子（以下逕稱「招仔」）共同基於販賣侵害商標權商品之犯意聯絡，推由「招仔」先於101年1月28日2時許，將連同附表三所示仿冒商標衣服在內之仿冒商標衣服（含Ｔ恤、POLO衫、外套等樣式）一批交予陳科名寄賣，而陳科名則自同日晚間起，在址設高雄市○○區○○路之夜市（即原址設青年路之「青年夜市」，因規模日益擴大方遷址博愛路），擺攤公開陳列前述仿冒商標衣服一批，並以每件Ｔ恤或POLO衫新臺幣（下同）190元、每件外套350元之代價，對外販賣予不特定之人，得款由陳科名按實際賣出之件數，每件抽取50元以牟利，餘款則歸「招仔」所有。嗣因員警自同日夜間22時
50分許前往前述夜市執行市場掃蕩勤務而親見上情，乃旋於同日23時5分許對陳科名之攤位執行查緝，並當場扣得如附表三所示之仿冒衣服。
二、前述犯罪事實，有下列證據足資證明：
1.被告陳科名之自白。又被告於101年6月21日偵查中固一度陳稱：POLO衫是我向「招仔」買的、Ｔ恤則是「招仔」寄賣的云云，惟於同日偵訊中，當檢察事務官詢問獲利為何之際，被告原係答稱：每件抽50元等語，亦即被告本僅係陳稱其就所出售之仿冒商標衣服，均是每件抽取50元以牟利，而不因樣式或有POLO衫、Ｔ恤或外套等不同而有異，且被告 嗣復 進一步詳予向檢察事務官供明：「招仔」當夜就會來跟我收錢及衣服，我的獲利就是以實際賣出件數按每件50元計算，尚未賣出之衣服及扣除我獲利部分之得款，我都須全數交還給「招仔」乙情，而恰核與被告前於首次警詢時陳明：對方是主動連絡我並採用寄賣的方式，我也不用先拿現金出去等語，完全相符，並合於向相同貨主進貨（批貨）時，往往口頭概略約定單一結算方式，且有助於簡化相互計算之煩之交易常情，足認被告擺攤陳列、販售之仿冒商標衣服，不問樣式為何，均係「招仔」所寄賣，而被告販賣得款，則由被告按實際賣出之件數，每件抽取50元以牟利，餘款俱歸「招仔」所有，檢察官認被告係先向「招仔」販入仿冒商標衣服後再自行販賣，尚嫌違誤。
2.卷附經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、中華民國商標註冊證、鑑定證明書、鑑定報告書（暨真品鑑定方法、仿冒品與真品不服處之特寫照片及文字說明）、（鑑別）委任狀等件。又按類似商品之判斷，不受商標法施行細則所定商品或服務分類之限制，而須審酌一般社會通念及市場交易情形、該等商品之性質、產製、原料、用途、功能及銷售市場等一切相關因素。查附表一編號5所示商標指定專用商品中之「商標布標貼」，普遍附於每一件衣服之衣領部位，幾無任何例外，本為眾所週知之事，而被告所公然陳列、販售者又恰為「衣服」，衡諸社會通念，應認尚屬類似商品之範疇無訛。
3.扣案如附表三所示之仿冒商標衣服。
三、論罪：㈠被告為本案犯行後，經總統於100年6月29日以華總一義字
第10000136171號令修正公布全文111條之商標法，經行政院於101年3月26日以行政院院臺經字第1010011767號令發布，定自101年7月1日施行，茲經附表四所示之新舊法比較結果，被告行為時之舊法（即99年8月25日修正公布之商標法，下稱修正前商標法）較為有利，從而依刑法第2條第
1項前段之規定，本案自應適用修正前商標法予以論處，合先指明。
㈡核被告所為，係犯修正前商標法第82條之非法販賣侵害商標
權之商品罪。被告意圖販賣而陳列侵害商標權商品之低度犯行，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就本案犯行，與「招仔」存有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告自101年1月28日晚間擺攤時起至同日夜間23時5分許為警查緝止，此段期間中之非法販賣仿冒商標衣服犯行，乃持續進行並未間斷，且均在同一攤位（地點）為之，顯出於被告之一個犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行之特徵（反覆性的構成要件實現行為），雖然該反覆、延續實行之特徵因此提高了不法內涵與罪責的「量」，但仍同「質」，是以在法律評價上應認為係「一行為」，方符社會通念，且始屬適度之評價而不至過苛。被告以（法律評價上）一非法販賣侵害商標權商品之行為，同時侵害如附表一所示商標權人之商標專用權利，為想像競合犯，應從一重處斷。
㈢被告前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑3年及刑後強制工
作2年，另因違反商標法案件，經法院判處有期徒刑4月，嗣違反商標法案因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例再經減為有期徒刑2月，而與首揭詐欺案件接續執行，於96年8月16日縮短刑期假釋付保護管束，於97年5月12日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於前述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑。
四、本院審酌被告除構成累犯之該次違反商標法前案外（該案不予重複評價），曾於98至100年間，5度為警查獲違反商標法犯行（嗣分別遭判處拘役50日或有期徒刑3至4月不等之刑），猶不知警惕，罔顧商標權人花費金錢所建立之商品形象，再犯本案犯行，顯然無視他人商標專用權而任意侵害以牟利，法敵對意識及可非難性極為明確，實不可輕饒。惟念被告犯後全然坦承犯行不諱，且本案所認明之犯罪期間未滿
1日，且態樣乃係以「擺攤」方式陳列、販賣仿冒商標衣服，尚非長時間、較具規模之店舖銷售模式，及警方查扣之仿冒商標衣服總數為145件，而被告之犯罪所得乃係按實際賣出之件數，每件抽取50元以牟利，數額均非甚鉅，暨被告家庭經濟狀況貧寒，除從事攤商生意外別無所長等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。
五、沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），查扣案如附表三所示之仿冒商標衣服，為被告犯修正前商標法第82條非法販賣侵害商標權所販賣之商品，不問屬於犯人與否，均應依修正前商標法第83條之規定，宣告沒收之。
六、聲請簡易判決處刑書意旨另略以：被告如犯罪事實要旨欄所示之「擺攤」陳列、販賣仿冒商標衣服等犯行，另侵害附表二所示之商標，而亦涉及修正前商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪等語。惟查，附表二所示商標之專用期限早於「84年2月15日」即已屆至，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務在卷可按，則被告於「101年1月28日晚間」之陳列、販賣行為，顯無侵該商標之可能，自要無成罪之理，惟此部分犯行若成立，顯與本院前所認定之被告非法販賣侵害商標權之商品犯行，具有一罪關係，本院就此爰不另為無罪之諭知。又簡易程序之適用，乃僅設有「以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」之要件；而檢察官聲請以簡易判決之案件，應改適用通常程序審判者，亦限於有刑事訴訟法第451條之1第4項但書所列4款之情形；刑事訴訟法第449條第3項、第452條已分別規定甚明。查本案所宣告之刑為得易科罰金之有期徒刑，復核無刑事訴訟法第451條之1第4項但書所列情形之一，故而本院以簡易程序逕為判決，自無違法之可言。至司法院函頒之法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點所定「裁判上一罪之情形，其一部分案件不能適用簡易程序，全案應依通常程序辦理之」，及同院刑事廳84年4月3日（84）廳刑一字第07260號函載關於「理由欄中有不另為無罪之諭知，自屬判決含有無罪之性質，不得由法院逕以簡易判決處刑」之研究意見，俱與首揭法文規定文義未合，另亦悖於擴大適用範圍以謀合理分配司法資源之簡易程序制度近來之修正意旨，本院自不受拘束，附此敘明。
七、應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第
1項，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
八、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國101年8月28日
高雄簡易庭法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國101年8月28日
書記官陳俐嫺◎附錄本案所犯法條：
《修正前商標法第82條─即92年5月28日修正公布者》明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。