裁判字號：臺北高等行政法院109年訴字第1194號判決
裁判日期：民國110年01月06日
裁判案由：就業服務法
臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1194號109年12月16日辯論終結原告 山田朗一 即臺中市私立昭和日語短期補習班訴訟代理人 陳聰能 律師被告勞動部代表人 許銘春 （部長）訴訟代理人洪萬彭
字 慧雯 上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國109年9月2日院臺訴字第1090187146號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國108年12月2日向被告申請聘僱日本籍 小島昌 代從事日語教師之工作許可。被告以原告申請聘僱 小島昌代 ，係檢附放送大學學位證明，經以109年4月1日勞動發事字第1090565618號函限期補正修習遠距教學學分數未超過畢業總學分數2分之1文件，惟原告未依限補正，依雇主聘僱外國人許可及管理辦法（下稱聘僱許可辦法）第11條第3款規定，以109年5月7日勞動發事字第1090568417號函復不予核發聘僱許可（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經行政院109年9月2日院臺訴字第1090187146號訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件訴訟。
二、原告主張略以：
（一）原告為本件申請案之申請人（原證3），因被告不予許可申請，原告即不得依法聘僱日本籍小島昌代擔任原告之專任日語教師，故對原處分有法律上利害關係，合先敘明。
（二）日本「放送大學」，在我國稱為空中大學，全科修讀生修滿124個學分，即可由該校發給畢業證書，並依法授予學位，其採計為畢業總學分數之遠距教學課程學分數，應可直接適用專科以上學校遠距教學實施辦法（下稱遠距教學辦法）第11條規定，或將上開規定擴張解釋適用於日本放送大學，不受同辦法第7條第3項規定之限制。退萬步言，如仍認空中大學設置條例係規範我國空中大學之特別法，效果僅及於我國空中大學，則基於相同事件相同處理之法理，本件既係有關國外學歷之採認，而日本放送大學與我國空中大學均以遠距教學（通訊教學）為主，放送大學學歷之採認（採計為畢業總學分之遠距教學學分數之認定），亦應可類推適用上開遠距教學辦法第11條規定，是被告以108年12月16日勞動發事字第1080597014號函及109年4月1日勞動發事字第1090565618號函，要求原告補正修習遠距教學課程學分數未超過畢業總學分數2分之1之文件，自非可採。訴願決定稱原告屆期未補正上開文件及與前開說明相違之見解，亦有未合。
（三）被告雖主張日本放送大學非屬教育部認可之外國學歷參考名冊內學校，惟該參考名冊查詢系統所列院校，僅為國人留遊學選校之參考資料，並不作為「認可名冊」之用（原證9）。國內各用人或考試機構採認國外學歷者，得由各該主管機關參照「大學辦理國外學歷採認辦法」（下稱學歷採認辦法）辦理，且國外學歷未列入參考名冊者，如為當地國政府學校權責機關或其認定之教育專業評鑑團體所認可，亦可依學歷採認辦法第3條第1款、第4條第1款規定予以採認。另被告承辦人員電話中亦曾向原告表示本件祗須日本國所認定之該國公立或經立案之私立大專以上院校之學歷即得由被告依學歷採認辦法相關規定採認。故原告既已提出當地國政府所具大學學歷證明書，被告自可依上開採認辦法規定予以採認。
（四）綜上所述，原處分顯有違誤，爰聲明：１、訴願決定、原處分均撤銷。２、被告應依原告108年12月2日申請書，作成聘僱許可之行政處分。３、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：
（一）原告申請聘僱日本籍小島昌代從事日文教師工作，先後提出其於日本放送大學之學位證書及出具日本文部科學省高等教育局之大學學歷證明書，並說明該大學，在我國稱為空中大學。經被告審查日本放送大學非教育部外國學歷參考名冊內學校，惟原告已提出當地國政府所具大學學歷證明書，因該校係以遠距教學方式修課取得學歷，依學歷採證辦法第7條及遠距教學辦法第7條第3項規定，應由學校開立證明修習遠距教學課程學分數未超過畢業總學分數2分之1之文件。又為釐清日本放送大學可否比照我國空中大學，依遠距教學辦法第11條規定排除前開規定適用，詢經教育部109年3月24日臺教高（五）字第1090037507號函復意旨略以，該大學並無遠距教學辦法第11條規定之適用。被告乃再以109年4月1日勞動發事字第1090565618號函請原告於109年5月4日前補附上開文件，惟原告屆期未補正，被告遂依雇聘許可辦法第11條第3款規定，不予核發聘僱許可，並無不合。
（二）再者，放送大學性質上縱類同我國之空中大學，仍非依我國空中大學設置條例所設置，即非遠距教學辦法第11條所定不適用該辦法之對象，本件學歷採認仍應依學歷採證辦法第4條、第7條及遠距教學辦法第7條第3項規定辦理。且改制前被告95年12月15日勞職規字第0950506890號令釋，亦揭明外國人從事就業服務法第46條第1項第1款至第6款工作資格及審查標準第42條第1項第2款規定關於大專以上學校畢業之學歷，應依學歷採證辦法及遠距教學辦法規定認定；被告109年1月編訂並公告之補習班專任外國語文教師申請聘僱許可審查作業手冊，亦載明外國人學位如係以遠距教學方式取得者，其畢業學校除須符合學歷採證辦法第4條規定外，依同辦法第7條及遠距教學辦法第7條規定，其修習遠距教學學分數不得超過畢業總學分數2分之1，是原處分於法相合，所訴純屬個人法律見解，自無足採。
（三）綜上，原告起訴顯無理由，爰答辯聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
四、兩造聲明陳述同上，因此本件主要爭點厥為：原告提出小島昌代之日本放送大學學歷，可否比照我國空中大學學歷，而「類推適用」遠距教學辦法第11條規定，排除同法第7條第3項規定之適用？
（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第46條規定：「（第1項）雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：……四、依補習及進修教育法立案之短期補習班之專任教師。……（第2項）從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，除其他法律另有規定外，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」第48條規定：「（第1項）雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。……（第2項）前項申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理之辦法，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」⑴參照前開規定可知，聘僱外國人工作及其許可，均以不得
顯有妨礙本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進（上開規定第42條）；且以列舉方式（上開規定第46條）明載雇主得聘僱外國人在中華民國境內工作之「範圍」。上開規定第48條亦以為確保國人就業權益，對雇主聘僱外國人工作，應申請許可，而該許可應由各目的事業者管機關許可，相關許可等辦法，則明定由中央主管機關會商各目的主管機關定之。
⑵因此解釋適用上開聘雇外國人之規定時，應以不得顯有妨
礙本國人就業機會為先決要件。故在法律規定不明確時，「類進適用」之方式，即十分謹慎，否則即會逾越就業服務法上開規定保本件本國人就業機會之初衷。
２、依就業服務法第48條第2項規定授權訂定之雇主聘僱外國人許可及管理辦法第11條規定：「雇主申請聘僱第1類外國人而有下列情形之一者，中央主管機關應不予聘僱許可或展延聘僱許可之全部或一部：……三、不符申請規定，經限期補正，屆期未補正。」
３、依就業服務法第46條第2項規定授權訂定之「外國人從事就業服務法第46條第1項第1款至第6款工作資格及審查標準」（下簡稱審查標準）第42條規定：「（第1項）外國人受聘僱從事本法第46條第1項第4款規定之外國語文教師之工作，每週從事教學相關工作時數不得少於14小時，且應具備下列資格：一、年滿20歲。二、大專以上學校畢業。三、教授之語文課程為該外籍教師護照國籍之官方語言。」又被告改制前行政院勞工委員會95年12月15日勞職規字第0950506890號令載：「核釋『外國人從事就業服務法（以下簡稱本法）第46條第1項第1款至第6款工作資格及審查標準』第5條第2款及第42條第1項第2款規定，外國人工作資格之學歷，應符合下列情形之一：一、經中央目的事業主管機關採認之國內外大學或獨立學院學位。二、非屬前款之學歷者，本會得請雇主依中央目的事業主管機關所定『大學辦理國外學歷採認辦法』及『大學遠距教學實施辦法』（即現行專科以上學校遠距教學實施辦法）規定由我國駐外館處查證外國人經驗證之國外學歷等相關證件後，再予以查驗認定之。外國人受聘僱從事本法第46條第1項第4款規定之外國語文教師未取得學士學位者，另應檢具國外學歷之歷年成績證明影本及語文師資訓練合格證書影本。本會94年7月13日勞職規字0000000000號令，自即日廢止。」
４、依大學法第28條第2項規定授權訂定之「大學辦理國外學歷採認辦法」第4條規定：「國外學歷符合下列各款規定者，始得採認：一、畢（肄）業學校應為已列入參考名冊者；未列入參考名冊者，應為當地國政府學校權責機關或其認定之教育專業評鑑團體所認可。二、修業期限、修習課程，應與國內同級同類學校規定相當。」第7條規定：「第4條第2款所定修習課程，如以遠距教學方式修習，取得國外學校學歷者，應在符合第4條第1款規定之學校修習科目學分，或經由國際學術合作在國內大學修習學分，其學分數並符合國內遠距教學之規定。」第12條規定：「國內各用人或考試機構採認國外學歷者，得由各該主管機關參照本辦法規定辦理。」
５、依大學法第30條規定及專科學校法第35條規定授權訂定之專科以上學校遠距教學實施辦法第7條規定：「（第1項）學生修習遠距教學課程成績及格，且符合大學法施行細則及專科學校法施行細則學分計算之規定者，由學校採認其學分，並納入畢業總學分數計算。（第2項）前項採計為畢業總學分數之遠距教學課程學分數，已超過畢業總學分數之三分之一而未超過二分之一者，學校應將校內遠距教學課程開設及品質確保之相關規定報本部審查核准後，始得開設。（第3項）第1項採計為畢業總學分數之遠距教學課程學分數，不得超過畢業總學分數之2分之1。……」第11條規定：「空中大學開設遠距課程，應依空中大學設置條例之規定辦理，不適用本辦法。」⑴其中第7條之立法理由略以：「確保學生修課品質，爰規
定學生學位之取得，其修習遠距教學學分數不得超過畢業總學分數之二分之一。」「為開放部分領域類科在職專班，其課程時數二分之一以上遠距教學方式進行者，不受修習遠距教學學分數限制，授予學位，爰規定學校得依本部申請審核及認證相關規定開設數位學習在職專班，其畢業證書應附記授課方式為遠距教學。」⑵第11條立法理由略以：空中大學依空中大學設置條例規定辦學，不適用本辦法，爰明定排除適用。
⑶綜上，上開規定及立法理由觀之，採遠距教學方式，除依
特別條例設置之空中大學外，均應嚴格遵守「採計為畢業總學分數之遠距教學課程學分數，不得超過畢業總學分數之2分之1」之規定，以確保學生條課品質。
６、空中大學設置條例第1條規定：「運用傳播媒體開設遠距教學課程，辦理民眾進修及繼續教育，以提供彈性多元學習管道，實現全民終身學習社會，特設空中大學，並制定本條例。」第4條規定：「空中大學採用廣播、電視、網際網路等一種或結合一種以上傳播媒體實施教學，並輔以面授、書面輔導及其他適當教學方式施教。」又同條例第3條規定空中大學分國立及直轄市市立，第5條規定校長、副校長立及資格，第6條規定空中大學學系（含研究所及附設專科）設立、變更，學程等程序應經中央主管機關核定，第7條至第12條有關空中大學之學系、行政單位及會議、設置指導中心應於空中大學組織規程定之，另設空中大學之校務會議、教師授課等、空中大學之自我評鑑等，均由空中大學自行訂之。第13條規定空中大學學生，不得申兵役緩徵或儘後召集。第14條至16條則規範空中大學學生及相關招生作業；第17條至第20條則規範空中大學採學分制及畢業應修學分等。
⑴參照上開空中大學規定可知，空中大學設立目的在於運用
多元傳播媒體實施「遠距教學」，辦理民眾進修及繼續教育，提供民眾彈性自主之學習管道，便於民眾自主安排時間在家或任何地點進行學習，實現教育機會均等之理想。⑵但由空中大學區分為國立及直轄市市立，相關校長及學校
組織，如何招收學生，如何取得學位等，均學一般之大專院不同，爰以特別之立法即空中大學設置條例明文規範之。
７、被告勞動發展署109年1月編印之「補習班專任外國語文教師申請聘僱許可審查作業手冊」D類（補習班教師）申請資格「序號2外國人資格審核原則」載「……⒊學位如係以遠距教學方式取得者，其畢業學校除須符合大學辦理國外學歷採認辦法第4條規定外，依該辦法第7條及專科以上學校遠距教學實施辦法第7條規定，其修習遠距教學學分數不得超過畢業總學分數之2分之1。……」上開函釋核與前揭１至４法規範相符，並未違反法律保留原則，本院亦予尊重。
（二）兩造對於事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩造提出之證據附本院卷及原處分卷（或訴願卷）可查，自足認為真實：
１、原告於108年12月2日（被告收文日，下同）提出「聘僱外國專業人員工作許可申請書」申請聘僱日本籍小島昌代為原告補習班之日文教師，並檢附小島昌代之日本放送大學畢業證書（學士學位取得證書）（原處分卷一第48、49頁，第54、55頁）。
２、108年12月6日，被告以勞動發事字第1080597014號函請原告補正文件，其說明欄二載「本案經審所附文件未符規定，請於109年1月6日前補正下列文件，再連同原申請書影本及本函影本，併送本部續處，逾期本部將依『雇主聘僱外國人許可及管理辦法』第11條規定不予許可。㈠查學歷證明核發單位非於教育部認可之外國學歷參考名冊內學校，請檢附『當地教育主管機關開立證明該學歷等同於大學或大專之文件』。又若核發外國人學歷證書之學校係提供遠距教學之學校，依『大學辦理國外學歷採認辦法』第7條規定……，另依『專科以上學校遠距教學實施辦法』第7條規定……，請檢附『由學校開立，證明其所修習遠距教學課程學分數未超過畢業總學分數2分之1之文件』。……」（原處分卷二第33頁）。109年1月7日，原告以昭和字第10901號函檢附日本文部科學省高等教育局之「學校證明書」等文件予以補正，並說明日本放送大學等同我國空中大學，爰不檢附「由學校開立，證明其所修習遠距教學課程學分數未超過畢業總學分數2分之1之文件」（原處分卷一第28至34頁、第38頁）。
３、109年1月20日，被告再以勞動發事字第1090559776號函請原告於同年2月20日前補正「由學校開立，證明其所修習遠距教學課程學分數未超過畢業總學分數2分之1之文件」，並再次告知逾期未補正將依聘僱許可辦法第11條規定不予許可（原處分卷二第31頁）。
⑴原告於109年2月7日以昭和字第10902號函復復稱日本放送
大學等同我國空中大學，應依遠距教學辦法第11條規定，排除同法第7條第3項規定適用，故不補正上開文件（原處分卷一第23至26頁）。
⑵109年2月25日、同年3月11日，被告函請教育部釐清國外
空中大學可否依遠距教學辦法第11條規定，排除同法第7條第3項規定適用。
⑶經教育部109年3月24日臺教高（五）字第1090037507號函
復說明三、四略以「查空中大學設置條例係規範我國空中大學之特別法，其法律效果僅及於我國空中大學。又因空中大學教學性質特殊，係採遠距教學為主，遠距教學課程學分數超過畢業總學分之2分之1，爰『專科以上學校遠距教學實施辦法』第11條明定空中大學應依空中大學設置條例之規定辦理，不適用該辦法。有關來函所詢，國外空中大學是否可比照我國空中大學，依『專科以上學校遠距教學實施辦法』第11條規定排除適用同法第7條第3項有關遠距教學課程學分數，不得超過畢業總學分數之2分之1規定一節，本案係屬短期補習班教師工作許可之外國學歷採認，並非為辦理修讀學位入學或專科以上學校教師資格審定之外國學歷採認，爰建請貴部依照國外學歷採認辦法第12條規定……辦理。」（原處分卷一第17頁）。
４、109年4月1日，被告以勞動發事字第1090565618號函，依被告95年12月15日勞職規字第0950506890號令釋、學歷採認辦法第7條及第12條規定、遠距教學辦法第7條第3項規定、補習班專任外國語文教師申請聘僱許可審查作業手冊所載內容，及上開教育部109年3月24日函釋意旨，請原告於同年5月4日前補正修習遠距教學課程學分數未超過畢業總學分數2分之1之文件，逾期未補正將依聘僱許可辦法第11條規定不予許可（原處分卷二第8、9頁）。原告屆期仍未補正。
５、109年5月7日，被告以勞動發事字第1090568417號函（即原處分）略以「主旨：有關貴單位申請補習班教師外國專業人員日本籍KOJIMAMASAYO（即小島昌代）君1名之工作許可一案，復如說明，請查照。說明：依據貴單位108年12月2日、109年1月7日、109年2月11日申請書辦理。依『雇主聘僱外國人許可及管理辦法』（以下簡稱本辦法)第11條……。本案前以本部108年12月6日勞動發事字第1080597014號、109年1月20日勞動發事字第1090559776號、109年2月24日勞動發事字第1090561824號、109年4月1日勞動發事字0000000000號函請貴單位於109年5月4日期限前補正說明之㈠至㈤內容，惟貴單位未依限補正，依本辦法第11條第3款之規定，本案不予許可。不服本處分者，得於收受本處分書次日起30日內，檢附訴願書及本處分書影本向行政院提起訴願，並副知本部（參考法條如附件）。」（本院卷第21頁）。
（三）日本之「放送大學」並非我國空中大學，其學歷亦無從比照我國空中大學學歷。
１、經查，空中大學設立目的在於運用多元傳播媒體實施「遠距教學」，辦理民眾進修及繼續教育，提供民眾彈性自主之學習管道，便於民眾自主安排時間在家或任何地點進行學習，實現教育機會均等之理想，且其規定略如上述。核與主管機關教育部上開109年3月24日臺教高（五）字第1090037507號函指稱，空中大學設置條例，係規範我國空中大學之「特別法」，其法律效果僅及於我國空中大學。且因空中大學教學性質特殊，係採遠距教學為主；因此前揭專科以上學校遠距教學實施辦法第11條，即明文規定空中大學應依空中大學設置條例之規定辦理，不適用該辦法第7條第3項（採計為畢業總學分數之遠距教學課程學分數，不得超過畢業總學分數之2分之1）之規定。因此空中大學設置條例既然為規範「我國」「空中大學」之「特別法」；日本之放送大學並非我國之空中大學，自不能適用該空中大學設置條例，更無準用或類推適用之空間；亦因此原告主張日本之「放送大學」學歷應為我國空中大學，應準用或類推適用專科以上學校遠距教學實施辦法第11條規定，不適用同辦法第7條第3項規定云云，本無足採。
２、原告雖主張日本放送大學與我國空中大學性質相同，應適用或準用或類推適用遠距教學辦法第11條規定云云；然查，日本放送大學並非依我國空中大學設置條例規定所設置之空中大學，不能援用專科以上學校遠距教學實施辦法第11條規定詳如上述。因此原告主張日本放送大學學歷，自應適用前揭大學辦理國外學歷採認辦法第4條及第7條（如如以遠距教學方式修習……學分數並符合國內遠距教學之規定）規定辦理。且查：
⑴依改制前被告（按當時稱勞工委員會）95年12月15日勞職
規字第0950506890號函釋，亦載明審查標準第42條第1項第2款規定關於大專以上學校畢業之學歷，應依國外學歷採認辦法及遠距教學辦法規定認定。
⑵被告109年1月編訂並公告之補習班專任外國語文教師申請
聘僱許可審查作業手冊，亦載明外國人學位如係以遠距教學方式取得者，其畢業學校除須符合國外學歷採認辦法第4條規定外，依同辦法第7條及遠距教學辦法第7條規定，其修習遠距教學學分數不得超過畢業總學分數二分之一。⑶綜上可知，本件原告提出之日本放送大學學歷，因不適用
我國空中大學之「特別」規定，故其遠距教學之學分數不得超過畢業總學分數二分之一，方符合法令規定。
３、再查，原告提出之日本放送大學，並非教育部外國學歷參考名冊內學校，為兩造所不爭執；因此本件被告審查原告提出日本國政府出具大學學歷證明書，因日本籍小島昌代畢業之日本放送學校係以遠距教學方式修課取得學歷，且不適用我國空中大學設置條例，應依前揭依學歷採證辦法第7條及遠距教學辦法第7條第3項規定，應由學校開立證明修習遠距教學課程學分數未超過畢業總學分數2分之1之文件。乃被告函請原告定期補附資料及文件而原告逾期未補正，被告乃依前揭聘雇許可辦法第11條第3款規定，以原處分不予核發本件聘僱許可，經核並未違法。
五、綜上，原告提出之日本放送大學縱然類同我國之空中大學，但仍非屬依我國空中大學設置條例規定所設置，自不能準用或類推適用專科以上學校遠距教學實施辦法第11條規定，而不適用同辦法第7條第3項規定；原處分以原告未補正日本國人小島昌代所持日本放送大學學歷有關修習遠距教學學分數不得超過畢業總學分數二分之一之文件，而以原處分不予聘僱許可，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告仍執前詞訴請撤銷併求為判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件為事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌亦不影響判決結果，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國110年1月6日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官林惠瑜
法官鄭凱文法官洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國110年1月6日
書記官陳德銘