臺灣臺南地方法院99年度簡上字第61號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院99年簡上字第61號民事判決

裁判日期：民國99年06月24日

裁判案由：清償借款

臺灣臺南地方法院民事判決99年度簡上字第61號上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人丁○○
號13樓之1甲○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年2月3日本院 台南 簡易庭98年度南簡字第1515號第一審簡易判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於99年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
原判決第一項所命給付，減縮為被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣參拾萬元，及自民國99年2月10日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。如對被上訴人甲○○之財產強制執行無效果，則應由被上訴人丁○○給付之。
第二審及追加之訴訴訟費用新台幣壹萬肆仟伍佰參拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項前段定有明文，依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序亦準用之。經查，本件上訴人於原審係主張被上訴人甲○○於民國91年5月24日向其借款新台幣（下同）30萬元，並由被上訴人丁○○為保證人，依借貸及保證關係，請求被上訴人均應就該筆借款負同一給付責任，即被上訴人甲○○或丁○○應給付上訴人30萬元，及自91年5月24日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息等語，經原審判決以被上訴人甲○○積欠上訴人30萬元借款，被上訴人丁○○應對被上訴人甲○○之前揭借款債務負保證之責，屬不真正連帶債務，因其中一人履行，他人亦同免給付義務為由，判決被上訴人甲○○「或」丁○○應給付30萬元，及自99年2月10日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，並駁回上訴人請求有關自91年5月24日起至99年2月9日止之部分利息【按，原審判決主文第1項固記載被上訴人「應給付」原告30萬元，‧‧‧等語，惟觀其理由實係認被上訴人2人應「各」給付30萬元，其中一人已履行債務，他人亦同免給付義務等情無訛，原審判決主文就此部分容有誤載，先予敘明】，嗣上訴人就遲延利息敗訴之部分提起上訴，並追加請求自92年1月30日起至清償日止之『違約金』（見上訴狀所載），之後再於本院言詞辯論期日，當庭減縮原審訴之聲明為請求本院為附條件之判決即「被上訴人甲○○應給付上訴人30萬元，及自91年5月24日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，如對被上訴人甲○○之財產強制執行無效果，則應由被上訴人丁○○給付之。」，並減縮上訴聲明為「被上訴人甲○○應再給付上訴人自91年5月24日起至99年2月9日止，按30萬元計算之年利率百分之20之利息，並自92年1月30日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之違約金，如對被上訴人甲○○之財產強制執行無效果，則應由被上訴人丁○○給付之。」等語（見本院99年6月10日言詞辯論筆錄），經核上訴人所為起訴及上訴聲明之減縮或追加，均係基於同一借貸事實，依民事訴訟法第446條第1項但書規定，合於同法第255條第1項第2、3款之情形，於法有據，爰予准許。另原審判決有關被上訴人應給付上訴人有關30萬元本金，及自99年2月10日起至清償日止按年息百分之20計算之利息部分，則因未據被上訴人提起上訴，該部分已告確定，非本院審理範圍，附此敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人甲○○透過被上訴人丁○○於91年5月24日向上訴人借款30萬元，被上訴人丁○○曾表示該30萬元借款於92年1月30日前一定歸還借款，否則願意追加給付年息百分之20之違約金。為此請求判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人甲○○應再給付上訴人自91年5月24日起至99年2月9日止，按週年利率百分之20計算之利息，並自92年1月30日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之違約金，如對被上訴人甲○○之財產強制執行無效果，則應由被上訴人丁○○給付之等語。
二、被上訴人始終均未到庭陳述，亦未提出書狀供本院參酌。
三、本件有關被上訴人甲○○於91年5月24日以被上訴人丁○○為保證人，向上訴人借款30萬元，言明利息以年息百分之20計算，上訴人當日即交付30萬元予被上訴人甲○○，惟甲○○迄未清償借款等情，既為原審確定事實，已如前述，則本件應審究者在於：㈠兩造是否定有於92年1月30日為清償期限（即上訴人可否請求被上訴人再給付自91年5月24日起至99年2月9日止按年息百分之20計算之遲延利息）？㈡兩造是否有約定如未清償，應給付違約金（即上訴人可否請求被上訴人再給付自92年1月30日起至清償日止按年息百分之20計算之違約金）？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠參諸上訴人於上訴狀初稱「借款時言明支借3個月，之後被
上訴人丁○○有表示92年1月30日前一定歸還，如不歸還願意追加年息百分之20違約金，乙○○、大姐、家人均有聽到」等詞（見本院卷第6頁），惟經本院訊及「上訴狀有稱丁○○當場有表示92年1月30日前一定歸還，如不歸還，追加違約金百分之20，當時有何人在場？」、「是否有約定違約金？」等節，上訴人本人答稱：「我本人、借款人甲○○及保證人丁○○在場，無其他人在場，地點在岡山維仁路路口，時間是在91年5月借款當天，丁○○當場跟我表示在92年1月30日前一定會還，而且當場約明利息為年息百分之20，所以我交給丁○○轉收30萬元，由丁○○給甲○○，當場丁○○有將其中6千元的利息給我，我只收過那一次的利息，之後都沒有再收過利息。」、「沒有（約定違約金）。」等語明確。
㈡嗣本院再訊問上訴人本人「若沒有約定違約金，為何要上訴
再請求違約金？」、「上訴狀有載『支借3個月』？」，其陳稱：借款當初只有約定要付利息，沒有約定要付違約金，之所以要上訴人請求違約金是認為對方沒有還款誠意；借款當初沒有說要借3個月，是約定92年1月30日還；上訴狀是訴訟代理人乙○○幫上訴人寫的，上訴人有閱過，上訴人沒有注意到等語（見本院卷17頁正、背面）。迄至本院言詞辯論期日審理時，上訴人本人仍到場陳稱：除有約定利息外，無約定違約金等語（見本院卷38頁）。
㈢由上可知，上訴人本人陳述有關兩造是否約定「還款期間」
及「違約金」等重要情節，均與上訴狀所記載內容顯然不符，應以其本人陳述親身經歷之事實為判斷，況上訴人已自承兩造並無約定違約金，且亦無約定3個月借期等語明確，則其仍主張被上訴人應再給付其自91年5月24日起至同年2月10日止之利息及自92年1月30日起至清償日止之違約金，實難採取。
四、綜上所述，上訴人前揭主張尚不足採，其本於借貸及保證法律關係，請求被上訴人甲○○再給付自91年5月24日起至同年2月10日止之「利息」及追加請求被上訴人甲○○應再給付自92年1月30日起至清償日止之「違約金」，於對甲○○之財產執行無效果時，由被上訴人丁○○給付之，均無理由，不應淮許。原審就上開利息部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，應予駁回。另上訴人追加請求給付違約金之部分，亦無理由，應併予駁回。末者，被上訴人丁○○雖屬普通保證人而具有民法第745條之檢索（先訴）抗辯權，但此無礙上訴人於訴訟上對保證人為請求，又因被上訴人丁○○並未拋棄先訴抗辯權，其與被上訴人甲○○間，尚不能認為對於上訴人負有不真正連帶債務，故於被上訴人丁○○主張檢索之抗辯時，上訴人須先就主債務人即被上訴人甲○○之財產為執行。縱被上訴人丁○○未到場主張檢索抗辯權，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決（司法院年４月日廳民一字第302號研究意見參照），本件被上訴人既已減縮訴之聲明為請求本院為附條件之判決，已如前述，爰將原判決第1項改判為如主文第2項所示。
五、訴訟費用之負擔：第二審（含上訴人追加之訴部分）裁判費14,535元，依民事訴訟法第78條規定，應由敗訴之上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國99年6月24日
民事第一庭審判長法官高榮宏
法官蔡孟珊法官蔡雅惠以上正本證明與原本無異不得上訴。
中華民國99年6月24日
書記官王慧萍