臺灣桃園地方法院110年度訴字第1426號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1426號刑事判決

裁判日期：民國111年09月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1426號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告危安華指定辯護人公設辯護人彭詩雯
公設辯護人 王暐凱 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18830號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○已預見毒品咖啡包可能遭任意添加種類，而混和含有二種以上之毒品，且明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販之，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定故意，於民國110年5月10日晚間，在桃園市中壢區內定二街某處，以新臺幣（下同）3,000元向 蓋翊庭 （所涉販賣第三級毒品部分，業經本院另案審理）購入含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包11包，並於110年5月10日前某日時，甲○○以其所有之OPPO廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）連接網際網路使用社交軟體TikTok（下稱TikTok），以暱稱「菸酒氣球館批發商（營）」之帳號登入TikTok之公開影片區內，刊登「大桃園地區（營）重新開幕！要就看簡介私訊！要匯款請先私訊！」等隱喻販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之訊息，俟機販賣予不特定成年人以從中賺取價差牟利；適桃園市政府警察局桃園分局警員 林家賢 於110年5月10日下午執行網際網路巡邏勤務發現上開訊息，基於偵查犯罪之目的，於同日下午4時33分許，開始與甲○○使用TikTok與通訊軟體WeChat（下稱WeChat）私訊聯繫，佯欲購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包，雙方談妥以每包600元之價格購買含前開第三級毒品成分之咖啡包5包，並相約於110年5月11日下午1時50分許，在桃園市○鎮區○○街00號進行交易。甲○○於約定時間抵達上開約定地點，與喬裝買家之警員林家賢接洽、確認身分無誤並收取價金3,000元後，同時將其所攜帶含有上開第三級毒品成分之咖啡包5包交付與佯裝為買家之警員林家賢，雙方清點數額無誤之際，警員林家賢旋表明身分而未遂，當場扣得上開含第三級毒品成分咖啡包共計5包、甲○○持用之OPPO廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），並經甲○○同意，至其當時位於桃園市○鎮區○○路000號13樓之3居所執行搜索，再經警扣得含有相同成分之第三級毒品咖啡包5包（10包毒品咖啡包驗前總淨重約43.97公克，驗餘總淨重約43.51公克，其中4-甲基甲基卡西酮成分純度約3％），始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告甲○○及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序
及審理時均坦承不諱（偵卷第15至19頁、第91至92頁；本院卷第115至117頁、第155頁），並有桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所警員110年5月11日職務報告、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表（執行處所：桃園市○鎮區○○街00號）、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（執行處所：桃園市○鎮區○○路000號13樓之3）、現場照片、被告所使用手機內TikTok帳號暨暗示販賣毒品訊息之擷取圖片、被告與喬裝警員林家賢之對話紀錄擷取圖片等件在卷可稽（110偵18830卷第29頁、第31至33頁、第37頁、第39至41頁、第45至55頁），復有扣案如附表所示之毒品咖啡包及行動電話可憑。而警方於110年5月11日所扣得之如附表編號1所示之咖啡包，經送鑑定，確分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（重量、純度均詳如附表編號1所示），此有內政部警政署刑事警察局110年7月28日刑鑑字第1100071805號鑑定書在卷可按（偵卷第99至100頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，應值採信。㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院準備程序時供稱：本次交易其向社群網站Facebook（下稱Facebook）中暱稱「 王祖藍 」（經偵查後確認真實姓名為蓋翊庭）之人，以3,000元之代價構得上開毒品咖啡包共10包，並多送1包等語在卷（本院卷第117頁），然被告卻以每包600元，5包則共計3,000元之價格販售上開毒品咖啡包與喬裝為買家之警員林家賢，應認被告就本件販賣第三級毒品未遂之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。本件係因警員執行網路巡邏勤務時發現被告於TikTok上刊登隱喻販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之訊息，再直接以TikTok、WeChat與被告聯絡購買毒品，並於通訊對話間與被告議定交易上開毒品咖啡包之數量、價格，約定交易之時間、地點，被告則於約定時間攜帶上開第三級毒品愷他命5包前往約定地點，與喬裝買家之警員交易毒品咖啡包與收取價金完成後，進而遭員警查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且此部份業經本院當庭告知此部分犯罪事實及罪名（本院卷第117頁)，無礙被告防禦權之行使，就此部分爰依法變更起訴法條。另被告販賣混合二種以上第三級毒品罪之犯行前持有之第三級毒品數量未達純質淨重達5公克以上（詳附表編號1所示），是被告持有第三級毒品之行為，非屬毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰之範圍，自無持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。㈡刑之加重、減輕：
⒈按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規
定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521號、第4126號判決意旨參照）。
又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。查被告欲販賣之毒品咖啡包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，係混合二種以上不同級別之毒品，自依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品（未遂）之法定刑並加重其刑至二分之一。
⒉被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買
之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑，依法先加重後減輕之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。經查：被告於警詢時供稱其毒品來源係Facebook暱稱「王祖藍」之人等語明確（偵卷第18至19頁）。嗣經本院分別函詢桃園市政府警察局桃園分局、臺灣桃園地方檢察署有關是否有因被告之供述而查獲其他正犯、共犯乙節，經桃園市政府警察局桃園分局111年4月8日桃警分刑字第1110021626號函覆以：本分局依被告甲○○之供述，於110年10月26日下午4時許，在桃園市○○區○○路0段00巷00號前，查獲上游嫌犯蓋翊庭到案，並於110年10月26日以桃警分刑字第1100068830號刑事案件報告書移送臺灣桃園地方檢察署偵辦等情，有前開函文在卷可按（本院卷第71頁），並有桃園市政府警察局桃園分局刑事案件報告書、偵查報告、臺灣桃園地方檢察官拘票、嫌犯蓋翊庭警詢筆錄各1份為附件在卷可佐（本院卷第72至91頁）；又經臺灣桃園地方檢察署111年5月30日丙○秀義110偵18830字第1119060434號函覆以：蓋翊庭業經本署以110年度偵字第39904號案件提起公訴等情，有前開函文在卷可按（本院卷第109頁），足見本案已因被告所提供資訊而查獲其毒品來源蓋翊庭販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，則基於毒品危害防制條例第17條第1項之立法目的在於鼓勵被告提供情資，得以查獲正犯或其他共犯，以防範毒品氾濫之意旨，應認被告事實欄所示犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，自得依該項規定予以依法先加重後遞減其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
次按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵訊、本院準備程序及審理時，均就其本案如事實欄所示之犯行自白犯罪，業如前述，既於偵、審均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定依法先加重後遞次減輕其刑。
㈢至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經依前述減輕事由遞減其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力進取獲取所需
，為圖一己之私利，販賣混合二種以上之第三級毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為實屬不該，惟念被告犯後於偵、審中均坦承犯行，態度良好，並參酌其販賣數量、次數，犯罪所得，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的，並考量被告於本院審理中自陳：目前職業係在做自來水抄水錶的工作，月收入約30,000元，需要扶養快3歲之女兒與未婚妻，目前每月須給父母約5,000至10,000元之家用，家庭經濟狀況勉持（本院卷第118頁、第156頁），及被告因有聽力問題而領有身心障礙輕度障礙證明（本院卷第122至123頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
參、沒收部分：
一、扣案如附表編號1所示之含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認均係違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另裝盛上開毒品之外包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。
二、扣案如附表編號2所示之行動電話1支，係被告用於本案散布暗示販賣毒品訊息及與本案喬裝為買家之警員聯繫本案販賣毒品事宜之物，業據被告供承在卷（本院卷第116至117頁），且無刑法第38條之2第2項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
三、另本件被告所涉本件犯行，因未及賣出毒品即遭警方查獲，尚無販賣所得之財物，自無從諭知沒收犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官賴瀅羽到庭執行職務。
中華民國111年9月29日
刑事第十庭審判長法官林大鈞
法官洪瑋嬬法官陳愷璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉世揚中華民國111年9月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品名數量備註1毒品咖啡包（鑑定編號：A1-A10）10包內政部警政署刑事警察局110年7月28日刑鑑字第1100071805號鑑定書鑑定結果：驗前毛重57.27公克（包裝總重13.30公克），驗前總淨重約43.97公克。隨機抽取編號A7進行鑑定，經檢視內含橘色粉末，取用0.46公克鑑定用罄，驗餘總淨重約43.51公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基西卡酮成分，純度約3％，驗前總純質淨重推估約1.31公克。另檢出微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（偵卷第99至100頁）2OPPO廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）