裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第2468號民事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：給付貨款
台灣台北地方法院民事判決103年度訴字第2468號原告即反訴被告聯華實業股份有限公司法定代理人 苗豐強 訴訟代理人 陳淑真 律師複代理人 陳建至 律師被告即反訴原告太禾國際開發有限公司法定代理人 許辰茂 訴訟代理人 楊進銘 律師上列當事人間請求給付貨款事件，本院於中華民國103年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍佰壹拾柒萬捌仟參佰肆拾捌元，及自民國一百零三年五月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰柒拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍佰壹拾柒萬捌仟叁佰肆拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文；又依同法第260條第1項之反面解釋，反訴之標的如與本訴之標的及其防禦方法相牽連，且非專屬他法院管轄，則應允其提起反訴。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁判意旨參照）。本件反訴原告即本訴被告主張依總經銷合約（下稱系爭合約）第6條第1項至第3項約定，已於民國102年12月間將103年1月所需產品之品項及數量之訂單通知反訴被告即本訴原告，因反訴被告未回覆反訴原告之通知，故依上開約定該訂單已經生效，反訴被告應於反訴原告指定之日期交付訂購貨品至反訴原告之倉庫，反訴被告不為出貨係給付遲延，爰提起反訴請求反訴被告應交付如附表一所示貨品與反訴原告，經核反訴原告所提起之反訴，其訴訟標的與反訴被告所提起之給付貨款本訴其訴訟標的及防禦方法均相牽連，且亦無專屬於他法院管轄之情況，故反訴原告自得提起本件反訴，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於97年7月1日起合作MARCOPOLO（下稱 馬可波羅 ）品牌
之全系列義大利麵經銷，並簽定系爭合約約定將原告所生產之上開貨品授權被告總經銷。被告於102年11月26日起至102年12月31日止向原告出貨共計28件共計貨款金額為新台幣（下同）5,991,804元；又雙方約定有獎勵方案，原告每公斤給予被告2元獎勵金，於次月依實際銷售數量獎勵金額開立折讓單辦理，被告自102年11月26日起至102年12月31日止共計銷售數量為387,360公斤，原告應給付被告獎金為774,720元（計算式：387,360×2=774,720），含稅為813,456元，而原告自被告應付之貨款為抵銷，並以本件起訴狀為抵銷意思表示之送達。基此，被告應給付原告貨款5,178,348元（計算式：5,991,804－774,720=5,178,348）。
㈡就被告之抵銷抗辯分別為以下主張：
⒈就被告抗辯原告嚴重違反系爭契約第8條之約定，應依系爭
契約第9條負損害賠償責任部分，因原告於102年10月間因系爭契約將屆至，於同年10、11月間遂由訴外人即原告之食品處經銷業務 金怡蘋 、義麵處處長 楊俊隆 密集拜訪訴外人即被告之總經理兼代表人許辰茂討論103年度之新經銷合約，並由原告提出新版本之總經銷契約書，惟許辰茂對於合約內容仍有疑慮，針對銷售數量及獎勵金之意見與原告有所落差，故遲遲未為是否與原告訂立新約定論，且經原告於102年11月中再度拜訪許辰茂後，許辰茂不僅未即時表態且失去聯繫，故原告僅能以書面通知被告兩造於103年度不再繼續合作。依系爭契約第5條可知，兩造間若有一方要求另定新約即表示兩造對於系爭契約已認不合時宜，信賴基礎不復存在，而有重新訂定新約之必要，故明文約定於一方「要求另訂新約」之情形，系爭契約即無自動續約之效力，至該年度契約期間屆滿而失效，因而原告於102年10、11月間主動拜會許辰茂，並提出訂定新經銷合約不再對舊系爭合約續約之要求，而經許辰茂同意，應已該當「要求另訂新約」之要件，系爭契約應不具有自動續約之效力而於102年12月31日期滿即失效力，故被告主張依系爭契約第9條主張損害賠償其請求權基礎不存在。
⒉就被告抗辯原告違反系爭契約第8條第1項不得將系爭品牌交
由他人銷售之義務，應賠償20萬元廣告費用部分，因該20萬元係被告贊助第8屆聯華坎佩尼亞盃義大利麵創意比賽之活動經費，為活動贊助費用，其性質非被告主張係廣告費用之支出，與系爭契約第7條無關連；且102年系爭契約仍有效存在，被告上開支出縱屬廣告費用之性質仍屬基於有效系爭契約之支出，不得向原告請求賠償上開費用。
⒊被告抗辯原告違反系爭契約第5條第2行優先續約權利應負損
害賠償責任部分，因於102年10、11月兩造磋商新經銷合約時已經提到不再合作，當時已經讓被告有選擇權利，而被告公司並沒有正面回應，故不得依此請求原告負賠償責任。
⒋就被告抗辯原告提供之產品有物之瑕疵，應依民法第359條
第1項規定請求減少價金30%部分，因原告生產之馬可波羅系列產品其產品成分均標示「義大利麵杜蘭專用粉、水」，完全符合法令規定，且迄今從未經主管機關認定標示不符或處以裁罰，益徵產品標示無違法之處。且縱有標示不清之情況，被告亦未說明是否有其他廠商向被告公司表示有標示不清難以銷售之問題、標示不清與原告銷售困難之因果關係為何，被告主張減價30％之依據為何，故自不得據此主張物之瑕疵減少價金。
㈢原告本於上開主張，爰依系爭契約關係提起本件訴訟，並聲
明：⒈被告應給付原告5,178,348元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠兩造於97年7月1日簽定系爭契約，系爭契約約定原告將其所
生產之貨品即以馬可波羅為品牌之全系列義大利麵授權被告總經銷，系爭契約簽定後，兩造自97年7月1日起合作，每年期滿時均依系爭契約第5條約定續約迄至102年。詎料，原告竟於102年12月發函通知被告依據系爭契約第5條約定終止系爭契約，惟依據系爭契約第5條之約定以及民法第123條第1項規定，原告至遲應於102年11月30日前以書面通知被告，而原告卻超過前開期間至102年12月3日才以書面為終止，原告終止系爭契約之意思表示於法不符，且縱然原告曾派員與許辰茂於102年10、11月間就合作關係有所討論，其討論內容僅為為目標量及獎勵方案而非新約內容，而討論之標的僅為一份關於年度業績目標及獎勵方案之備忘錄，係關於舊約之履行中數量問題之明文化，原告並未要求另定新約，故亦不符合系爭契約第5條終止自動續約效力之規定，綜上所述，系爭契約仍屬有效。而被告自102年12月6日起至103年8月一再去函原告告知其未依系爭契約所約定之期限為終止系爭契約之通知，其終止契約不合法，仍應履行系爭契約之出貨義務，並依系爭契約第6條通知原告出貨；而原告則陸續函覆回答其業已於102年12月3日合法終止系爭契約，拒絕履行出貨之義務，而於系爭契約合法有效之情況下拒絕出貨，且將產品交由第三者經銷，已嚴重違反系爭契約第8條之約定，應依系爭契約第9條負損害賠償責任。依原告102年12月出貨金額為4,996,404元，並參酌財政部102年度稅務行業標準分類暨同業利潤標準為8%，故被告每月淨利為399,712元（計算式：4996,404×8%=399,712元），故原告103年度未出貨與被告之損失為4,796,544元（399,712×12=4,796,544），以此項損害賠償之債權主張抵銷。
㈡又依系爭契約第8條第3項約定原告應於被告指定之日期將貨
物配送到被告之倉庫，被告所指定交貨日為102年12月6日，而該需求量原告延至102年12月12日下午才交貨，形同對被告無預警停貨，造成被告當月營業額25％之損失，以此項對原告之損害賠償之債權主張抵銷。
㈢再者被告每年均依系爭契約第7條約定對馬可波羅品牌作宣
傳廣告，102年廣告費達20萬元，惟原告竟於103年2月宣布與可美特公司合作將馬可波羅品牌全系列產品交由其販售，違反系爭契約第8條第1項不得將系爭品牌交由他人銷售之義務，應對被告負損害賠償責任，就此項損害賠償之債權亦主張抵銷。
㈣而系爭契約第5條第2行約定「契約期滿之後於甲方所提銷售
條件下乙方有優先續約權利」，於契約期滿之後原告並未向被告表示有優先續約之權利，就直接將銷售權給訴外人香港弘景公司，造成被告之損害，原告應為賠償，就此損害賠償主張抵銷之金額為4,796,544元。
㈤末者，原告所生產之貨品其成分標示為「義大利杜蘭沙粒專
用粉」係屬以功能性命名者，依食品安全衛生管理法第22條第1項第4款規定應分別標明添加物名稱，否則將遭主管機關依同法第47條處罰，然原告交付之貨品僅標示「杜藍小麥粉、水」不符合上開規定，屬物之瑕疵，被告爰依民法第359條第1項之規定就原告聲明被告給付之5,178,343元之貨款請求減少價金30%，即1,553,504元（計算式：5,178,343×30%=1,553,504）。
㈥被告以上開等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。2.如
受不利之判決，願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定存單供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年7月1日簽定系爭契約約定原告將其所生產馬可波
羅品牌全系列義大利麵授權被告總經銷，於系爭契約簽定後，兩造自97年7月1日起合作，每年期滿時依系爭契約第5條約定續約迄至102年，上開事實有系爭契約書1份在卷可稽（見本院卷第98頁）。
㈡雙方自102年11月26日起至102年12月31日止出貨共28件共計
貨款金額為5,991,804元尚未付款；另兩造約定有獎勵方案，原告每公斤給予被告2元獎勵金，於次月依實際銷售數量獎勵金額開立折讓單辦理，而被告自102年11月26日起至102年12月31日止共計銷售數量為387,360公斤，原告應給付被告獎金為774,720元，含稅為813,456元，原告自被告應付之貨款為抵銷後，原告得請求被告給付之貨款為5,178,348元，上開事實除經被告於本院103年9月22日言詞辯論就金額之計算不爭執（見本院卷第155頁反面），並有原告開立之出貨單、電子計算機統一發票各28紙、客戶對帳單1份、各季目標量訂定及獎勵方案說明書1份、銷售獎勵金之折讓金額計算表1份在卷可考（見本院卷第7頁至第68頁）。
四、得心證之理由：原告主張被告應付貨款扣除實際銷售數量獎勵金額後，尚未給付貨款5,178,348元，為雙方所不爭執，被告乃主張契約並未終止以及對於原告有損害賠償請求權並為抵銷抗辯等語，而此部分亦據原告所否認，並以前詞以為主張，是本件爭點為：㈠系爭合約是否已經於102年底終止？被告可否以原告於103年度拒絕出貨為由請求原告賠償4,796,544元並以此為抵銷抗辯？㈡被告可否逕行指定交貨日為102年12月6日，因被告於102年12月12日下午才交貨為延期交貨日，並以此為理由主張原告應負損害賠償責任，並進而以此造成被告當月營業額25%之損失，並據此為抵銷抗辯？㈢被告於102年為宣傳馬可波羅品牌所支出之20萬元，可否認為係原告應賠償被告之款項，並據此為抵銷抗辯？㈣被告可否以原告於契約期滿後未向被告表示有優先續約權，即將馬可波羅品牌全系列產品銷售權授予香港弘景公司，因此認為原告應賠償被告4,796,544元，並據此抗辯抵銷？㈤被告可否以原告生產之產品違反食品衛生管理法而具有物之瑕疵為由，請求減少價金30%即1,553,504元，並為抵銷抗辯？茲分述如下：
㈠系爭合約已經於102年底終止，被告以原告於103年度拒絕出
貨為由請求原告賠償4,796,544元，並以此為抵銷抗辯，並無理由：
⒈按解釋契約之結果應符合公平原則，故除將誠信原則涵攝在
內外，亦應斟酌立約當時之情形，通觀契約之全文，從契約之主要目的、社會通念、及一般客觀情事，就文義上及論理上詳為推求；倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據；解釋契約應探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，作全盤之觀察（最高法院103年台簡上字第17號、103年台上字第713號、102年台上字第2211號判決可資參照）。經查，系爭契約第5條係約定「5.本合約有效期間：自民國97年7月1日起至98年12月31日止。（契約期滿後於甲方所提銷售條件下乙方有優先續約權利），合約期滿，除任一方於期滿前一個月以書面通知他方不再續約或要求另訂新約外，視為自本合約期滿之翌日起，續約一年，續約期滿時亦同。」，此有總經銷合約在卷可按（卷第98頁），因此，依照系爭合約將於期滿時再續約一年，但若有「任一方於期滿前一個月以書面通知他方不再續約或要求另定新約」之情形時，則系爭合約將於期滿時終止，應堪確定。⒉其次，關於總經銷合約是符合「任一方於期滿前一個月以書
面通知他方不再續約或要求另定新約」要件之部分，經查，原告負責聯繫之金怡蘋於102年10月21、22日以手機通訊軟體LINE，與許辰茂（許辰茂LINE帳號為「Lewis」）通訊內容略以：「（許辰茂）：提供合約內容電子檔格式方便調整溝通內容？星期五不知如何進行溝通？還是貴方片面決斷？合約內容可就3/30共識增修互利？且看Apple功力， 喬好 重重回報！（金怡蘋）：（先以LINE通訊軟體傳送二張經銷契約之照片）今早總公司法務給我的，趕緊send給你。（許辰茂）：要用Email才能改與比較。」等語，此有102年10月21日於手機通訊軟體LINE上之通訊紀錄截圖在卷可按（見本院卷第200至201頁），再審諸證人許辰茂亦證稱該LINE帳號「Lewis」為其被告之業務管理者一起使用等語（見本院卷第179頁反面），由此足見原告已經就總經銷合約「要求另定新約」之事項以及新約更改之內容告知被告，而被告亦向原告索取經銷合約之電子檔以便就新經銷合約之內容修改磋商，經原告先以LINE軟體傳送合約內容電子檔格式予被告之事實，應堪確定；繼之於102年10月22日之後兩造間聯繫之情形，業據證人金怡蘋證稱：約102年10月份起曾與其主管 楊竣隆 一起去被告公司洽談合約，並交付合約紙本給許辰茂，總共談4到5次，每次洽談都有交付及傳真合約紙本，而所交付之合約紙本與其使用手機通訊軟體LINE傳給許辰茂的版本是一樣的等語（見本院卷第175頁），而證人楊俊隆亦證稱：於102年10月起有和被告洽談103年度之新合約，於102年10月至11月27日針對合約部分拜訪5次，第一次拜訪前有傳真新的合約，並有告知要洽談新的合約，而許辰茂對於合約內容有要求修改，修改後會給許辰茂新的合約再洽談，是請金怡蘋幫忙約時間，在指定的時間去被告會議室將合約交給許辰茂，每次見面都有提供新的合約，在會議之前金怡蘋也會傳真合約到被告辦公室去等語（見本院卷第176頁反面至178頁），因此，原告主張於102年10、11月間由金怡蘋及楊俊隆拜訪許辰茂4至5次討論103年度之新年度經銷合約，並由原告以傳真、當面交付或利用手機通訊軟體LINE傳送照片之方式提出新版本總經銷契約書之書面檔案、傳真及傳送電子檔案予被告之事實，應堪確定；再者，雙方為洽商總經銷合約之另訂新約事宜，而於102年11月27日在被告公司會議室開會時，亦據訴外人原告公司部長 莊永銀 與被告公司許辰茂對談略以：「（莊永銀）：我現在直接跟你這樣講，現在只是根據這份合約，你的想法是怎樣就好了。（許辰茂）：這裡面只有提到我們的責任問題，沒有提到其他的什麼怎麼樣的內容。（莊永銀）：你認為這個合約重點你認為怎樣？（許辰茂）：這個內容我是覺得是這樣拉，對我們的要求是多一點，但是你那個業績還有那些相關期限只有一年，跟過去自動延續，這個寫的比較像休妻書不像合約。（莊永銀）：我這樣講，許先生，你這禮拜一定要給我，我為什麼講說我這東西不能再等，因為法務他現在希望所有只要關於合約的東西，他一定要照規定……（後略）。（莊永銀）：好拉，許先生，就是重點啦，那法務也一直在催，真的你這兩天真的一定要好好看一下，禮拜五你一定要一個明確的答案出來就對了」等語，此有原告提出兩造於102年11月27日開會之錄音譯文在卷可按（見本院卷第196至197頁），據此足證原告所主張：於102年10、11月間曾由原告指派金怡蘋、楊俊隆及莊永銀拜訪許辰茂，且已將103年度新經銷合約交付許辰茂閱覽，而兩造就新經銷合約之內容比如是否仍有自動續約條款等有所磋商，且原告一再請被告於星期五即102年11月29日前回應是否簽訂新經銷合約之事實，應堪確定；從而，原告既然已經於102年10、11月間，數次提出書面檔案、傳真及傳送電子檔案之方式，將新版本總經銷契約書提出予被告，即與以書面要求另訂新約之情形相吻合，符合系爭契約第5條終止自動續約效力之約定，則系爭契約乃至102年12月31日因有效期間期滿而終止，因此，原告於103年度拒絕出貨與被告，且將產品交由第三者經銷並未違反系爭契約第8條之約定，被告依系爭契約第9條要求原告負損害賠償責任，並無理由。
⒊再者，被告答辯主張依據系爭契約第5條之約定以及民法第
123條第1項規定，原告至遲應於102年11月30日前以書面通知被告，而原告卻超過前開期間至102年12月3日才以書面為終止，原告終止系爭契約之意思表示與系爭契約約定不符，且縱然兩造間曾於102年10、11月間有所討論，其討論內容為目標量及獎勵方案而非新約內容，而所討論之標的僅為一份關於年度業績目標及獎勵方案之備忘錄，係關於舊約之履行中數量問題之明文化，原告並未要求另訂新約等語，然查，原告確實於102年10、11月間以向被告提出新經銷合約之方式書面要求另訂新約，此方式符合系爭契約第5條約定，已使系爭契約因第5條終止自動續約之效力而於102年12月31日期滿終止，已如前述，雖然原告於102年12月3日發函通知被告「本公司現因業務規劃政策變更，謹此通知貴公司終止本公司之獨家經銷代理權」等語（卷第102頁），但此項書面之通知，與先前原告於102年10、11月間提出新契約要求另訂新約相符，目的均為終止系爭契約自動續約之效力，則兩造間系爭契約既因原告提出書面新契約而終止，自難認為因原告於102年12月3日所為之通知，即改變系爭契約於102年12月31日因期滿終止之結果，是被告就此部分所答辯尚不足採信；況且，依照前揭通訊軟體LINE對話紀錄截圖以及102年11月27日於被告公司會議室會面之錄音譯文之全部內容以觀（卷第193、200頁），雙方已就新經銷合約之定價策略、銷售、搭贈促銷、銷售獎勵等等事項為磋商，並非僅僅單純就年度業績目標及獎勵方案之備忘錄為磋商而已，況且，上揭事項均為契約構成之最重要事項，該等事項亦為新經銷合約之核心內容，雙方既然已就此契約之重要部分屢次接續討論，足見被告就原告乃以要求另訂新約並將系爭總經銷合約為終止之意思已甚明確，其顯然並非只是要就原系爭總經銷合約之年度業績目標及獎勵方案為調整而已，已堪確定，被告就此部分所辯顯非有據。綜上，被告主張原告違反系爭契約第8條之約定，應依系爭契約第9條負損害賠償責任，並以此為抵銷抗辯應無理由，尚不足採。
㈡被告主張其指定交貨日為102年12月6日，但原告於102年12
月12日下午才交貨，屬於延期交貨日，並以此為理由主張原告應負損害賠償責任，以及該遲延交貨造成被告當月營業額25%之損失，進而以此為抵銷抗辯等語之部分，均無理由，不足採信：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；查被告主張：其指定交貨日為102年12月6日之需求量，但原告延至102年12月12日下午才交貨，造成被告當月營業額25%之損失，並以此為理由主張原告應負損害賠償責任，以及該遲延交貨造成被告當月營業額25%之損失，進而以此為抵銷抗辯等語，並提出於102年12月13日被告寄發與原告之電子郵件影本為證，然而，被告所提出之電子郵件影本之內容乃係訴外人即被告之採購王莉娥於電子郵件中表示被告於102年12月6日向原告訂購貨物，而原告至同年月12月12日下午方送達貨物，造成被告25%營業額之損失等語，為此乃被告一方之主張，被告既未提出訂購單、收受貨物清單或其他得以證明原告確有遲延交貨之證據，其僅憑被告單方之陳述，並無從做為證據使用，況該電子郵件及遲延交貨部分亦據原告否認，是被告就：逕行指定原告應於102年12月6日交貨之法律關係及效果、原告遲至102年12月12日始交貨之歸責事項、以及原告延遲交付貨物所造成25%營業損失之結果、因果牽連關係等等要件，原告並未提出證據以為證明，則被告前揭抵銷抗辯之主張，即非有據，從而，被告既未能舉證其對原告有上開損害賠償請求權存在，自不能據此為抵銷抗辯，被告所辯尚不足採。
㈢被告於102年為宣傳馬可波羅品牌所支出之20萬元，並非原告應賠償被告之款項，被告據此為抵銷抗辯，並無理由：
⒈查系爭契約第7條約定就馬可波羅品牌商品之必要宣傳廣告
由被告負責辦理，故被告於系爭契約有效期間內就馬可波羅品牌產品負有宣傳廣告之義務，因而於系爭契約有效期間內就馬可波羅品牌產品為宣傳廣告所支出之費用應由被告負擔，而被告於102年匯款20萬元與原告之目的係供原告贊助台北市開平餐飲學校舉辦聯華坎佩尼亞盃義大利麵比賽以作為馬可波羅產品之宣傳廣告，有原告與台北市開平餐飲學校間之電子郵件影本、現金支出傳票及被告匯款與原告之永豐銀行匯款申請單各1份在卷可稽（見本院卷第164至166頁），是被告支出該20萬元，乃係於雙方系爭總經銷合約存續期間，為馬可波羅品牌產品宣傳活動之贊助費用，則依系爭契約第7條之約定即由被告負擔，並非屬於原告應賠償被告之款項，應堪確定。
⒉被告雖辯稱渠每年均依系爭契約第7條約定對馬可波羅品牌
宣傳廣告，102年廣告費達20萬元，惟原告竟於103年2月宣布與可美特公司合作將馬可波羅品牌全系列產品交由其販售，違反系爭契約第8條第1項不得將系爭品牌交由他人銷售之義務，應對原告負損害賠償責任云云，惟查被告係於102年10月15日將上開20萬元匯款予原告作為贊助義大利麵比賽之宣傳廣告費用，有永豐銀行匯款申請單1紙附卷可查（見本院卷第166頁），而於102年10月間系爭契約仍為有效，為兩造所不爭執，且當時雙方正就新版總經銷合約之內容進行洽商，已如前述，故本於系爭契約第7條約定上開20萬元宣傳廣告費用之支出由被告負擔，與系爭契約之約定並無抵觸之情，縱然原告於103年間即系爭契約終止後另與他人合作馬可波羅品牌產品之經銷亦不影響被告應依系爭契約第7條之約定於系爭契約有效期間支出宣傳廣告費用之義務，故被告請求原告賠償上開20萬元宣傳廣告支出費用並無理由，不得據此為抵銷抗辯，被告所辯應不可採。
㈣被告不能以原告於契約期滿後未向被告表示有優先續約權，
認為原告應賠償被告4,796,544元，並據此抗辯抵銷，並無理由：
次按當事人如欲主張其就契約所約定之權利未能行使而受有損害者，應先就其有該契約所約定之權利存在、該契約所約定之權利未能行使以及因該契約所約定之權利未能行使受有損害之事實負有舉證責任。經查，系爭合約第5條約定系爭契約期滿後於原告所提之銷售條件下被告有優先續約之權利，其乃約定被告就原告對第三人所提之經銷契約有同一銷售條件優先續約之權利，而雙方於102年10、11月間就新經銷合約為磋商之經過，業據證人金怡蘋證稱：馬可波羅品牌義大利麵現在由訴外人香港弘景有限公司台灣分公司（下稱弘景公司）經銷，原告與其於103年1月15日簽約，而與弘景公司簽約時沒有告訴被告，但在102年與楊竣隆一起和許辰茂洽談時，有告訴被告他們有優先權等語（見本院卷第176頁）；證人楊竣隆亦於本院證稱：在與被告洽談新約時，就有告訴其可以優先續約，而在與香港弘景有限公司簽約時，沒有再告訴被告有優先續約權等語（見本院卷第178頁反面），因此，本件雙方於102年10、11月間與被告就新經銷合約為磋商時，原告業已將銷售條件告知被告，並本於被告就優先續約之權利因而與被告進行磋商，已如前述，換言之，原告業已給予被告行使優先續約權以及續約磋商之洽商機會，而此等情形，相較於系爭合約第5條約定就原告所提出之銷售條件被告有優先續約權而言，被告除僅能決定是否接受原告所提出之銷售條件之外，更能就原告所提出之銷售條件與原告磋商，藉以獲得更有利之銷售條件等約定，是原告顯然已經依照系爭合約第5條履行，並給予被告更優惠之待遇，是原告主張：雙方磋商時已經提到不再合作，當時已經有讓被告公司有選擇權利等語，即非無據，是被告前揭主張，尚難認屬有據，況且，原系爭經銷合約已經合法終止，縱使認為優先續約權利有未行使之情形存在，則其損害亦與已經終止之原系爭經銷合約無關，被告主張以原系爭經銷合約以為損害之計算，顯非有據，又被告亦未能證明因無法以同一條件與被告續約而受有如何之損害，亦未證明其無法續約與損害間之因果關係為何，綜上所述，被告尚不能證明其就系爭契約第5條所約定之優先續約權有未能行使而受有損害之情況，故被告所辯尚未盡其舉證之責任，不得據以為抵銷抗辯。
㈤被告以原告生產之產品違反食品衛生管理法而具有物之瑕疵
為由，請求減少價金30%即1,553,504元並無理由，不得據此為抵銷抗辯：
復按物之出賣人，對於買受人應擔保其物危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵，如買賣因物有瑕疵而出賣人應負擔保之責者，買受人得請求減少價金，民法第354、359條亦有所規定，故買受人如欲主張因物有瑕疵而請求減少價金者，應就買賣物有滅失減損價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵負舉證責任，查被告雖抗辯稱原告所生產之義大利麵貨品其成分標示為「義大利杜蘭沙粒專用粉」而係屬以功能性命名者，違反食品安全衛生管理法第22條第1項第4款規定應分別標明添加物名稱而將遭主管機關依同法第47條處罰，應屬物有瑕疵等語，但被告所主張此項標示之缺失縱屬存在，則該缺失造成如何之滅失減損價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵之部分，並未據被告提出證據以為證明，則被告主張「義大利杜蘭沙粒專用粉」成分標示是否造成價值、通常效用或契約預定效用之滅失減損，即無從遽以認定，況且，就原告生產之產品有無違反食品安全衛生管理法第22條第1項第4款規定，是否因未標明添加物名稱而遭主管機關依同法第47條處罰等等情形，亦未據被告提出證據足以證明，是被告主張：原告之義大利麵標示為「義大利麵杜蘭專用粉、水」，認屬物之瑕疵而依民法第359條請求減少價金云云，即難認屬有據，是被告就此部分之抗辯應無理由，亦不足採。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭契約仍合法有效存在，依系爭契約第6條第1項至第3項約定，反訴原告已經於102年12月份將103年1月份所需產品品項及數量訂單通知反訴被告，因反訴被告未再回覆反訴原告，故依上開約定該訂單已經生效，反訴被告應於被告指定之日期交付訂購貨品至反訴原告之倉庫，反訴被告不為出貨係給付遲延等語，爰依系爭契約關係提起反訴。並聲明：㈠反訴被告應交付如附表一所示貨品與原告。㈡願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭契約於103年度已經終止，反訴原告之請求自屬無據等言資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、得心證之理由：經查，反訴被告於102年10、11月間向反訴原告以提出新經銷合約之方式以書面要求另訂新約，符合系爭合約第5條終止自動續約效力約定，故系爭合約至102年12月31日因有效期間期滿而終止，已如前述，則系爭合約既然合法終止，反訴被告於103年度即無再依系爭契約之約定按反訴原告之指示交付指定數量之貨物予反訴原告之義務，因此，雖反訴原告主張於102年12月時，將103年1月份所需產品品項及數量通知反訴被告，惟此即與已經終止之系爭合約無涉，反訴原告並無從再依照已經終止之系爭合約請求反訴被告交付指定貨品，因此，反訴原告請求反訴被告交付指定貨物並無理由，其主張洵無可採。
參、綜上所述，就本訴部分：原告依系爭合約關係請求被告給付5,178,348元，為有理由，應予准許；就反訴部分：反訴原告依據系爭合約關係請求反訴被告交付如附表一貨品，為無理由，而應予以駁回；至反訴原告假執行之聲請，因訴之駁回，即失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，已無再予調查之必要，且無庸逐一論述，併此敘明。
伍、本訴部分兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
陸、據上論結，本訴及反訴之訴訟費用均依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年12月30日
民事第七庭法官蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月30日
書記官林鈞婷附表一：
┌────────┬─────┬──────┬─────┐│品名│數量（箱）│品名│數量（箱）│├────────┼─────┼──────┼─────┤│IVY意大利麵│300│(M)細扁麵│100│├────────┼─────┼──────┼─────┤│(M)意大利麵24入│6800│QQ彩色通心麵│150│├────────┼─────┼──────┼─────┤│(M)平滑通心麵│600│QQ彩色螺絲麵│250│├────────┼─────┼──────┼─────┤│(M)稜紋通心麵│500│QQ彩色貝殼麵│100│├────────┼─────┼──────┼─────┤│(M)螺絲麵│1800│QQ貝殼麵│150│├────────┼─────┼──────┼─────┤│(M)斜管麵│1400│││└────────┴─────┴──────┴─────┘