裁判字號：最高法院94年台上字第6734號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六七三四號
上訴人丙○○選任辯護人 許明桐 律師上訴人庚○○
己○○乙○○甲○○丁○○（原名林○仙）上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第六四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一四一０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○、丁○○（即林○仙）部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○係台北市○○區○○○路○○○巷○○○號三樓及同巷七十一號三樓「○○○名品店」（招牌為「○○」）之負責人，自民國八十八年十二月起陸續聘請上訴人庚○○為早班協理，林○（另案經判處罪刑確定）、上訴人乙○○為現場經理，上訴人己○○任晚班協理（即陳協理），上訴人甲○○任副理，均負責接待客人工作；上訴人丁○○（原名林○仙）、戊○○（原審判處罪刑確定）均任會計兼總機小姐，負責接聽電話及收取客人消費款項。另僱請姓名不詳職稱分為「張經理」、「張副理」、「呂副理」之成年男子為該店之幹部；並聘請葉○玲（藝名○玲）、許○真為職員，已成年綽號分為「○雯」、「○青」、「ＹＯＧＯ」、「○圈」、「○華」真實姓名不詳之女子為美容師或助理美容師（戊○○亦兼任助理美容師）從事護膚工作（葉○玲、 許備真 均未據起訴）。丙○○因見店內生意不佳，乃與己○○、庚○○、林○、「張經理」、「張副理」、「呂副理」、戊○○、許○真、「○雯」、「○青」、「ＹＯＧＯ」、「○圈」、「○華」等人共同基於概括之犯意聯絡，由丙○○下令渠等人員，持蓋有「高潮聯誼」、「援助交際」、「兩性擇友」、「偷情專線」、「原始情慾」、「臨時情人」等足以促使人為性交易訊息之名片式色情小廣告，上並分印有00000000、00000000、00000000等電話，由己○○、庚○○與林○、「張經理」、「張副理」、「呂副理」、戊○○、葉○玲、許○真、「○雯」、「○青」、「ＹＯＧＯ」、「○圈」、「○華」等人自八十九年三月十八日起至三月二十五日止，至原判決附表所示之地點發放散布，招攬客人，以前開電話聯絡，並以五、五分帳之方式僱用葉○玲等人擔任美容師，負責幫不特定之客人從事美容、按摩等工作，每節九十分鐘收費新台幣（下同）四千元（外加一成小費），男客人先沐浴、更衣、換紙褲，再至包廂內作全身指油壓按摩（包括以毛刷刷性器官），按摩性器敏感部位，並媒介女子與男客為性交易，該店之應召女子張○瑩即於八十九年四月五日以一萬元之代價，與年籍姓名均不詳之男子有性交易之行為。嗣於八十九年四月二十日由台北市政府警察局中山分局警員佯裝客人打前開電話，由戊○○接聽，戊○○約在台北市○○○路○○○巷○○○號三樓等候，由丁○○帶進ＶＩＰ六室，並表示如欲進一步交易，由該店經理林○進一步解說，林○表示如欲性交易代價八千元，請至台北市○○○路○○○巷○○號○○飯店七０二室開房間等候。不久，由林○帶應召女張○瑩前往應召，警員交付八千元予林○，在外守候之警員表明身分施行臨檢，乃查獲上情。又有客人蔡○廷者於八十九年四月二十日見報紙廣告，打00000000號電話至該店，經店員告知地址， 蔡坤廷 即至該店消費，被容留在該店ＶＩＰ一室做性交易，並交付七千七百元予櫃台小姐，由葉○玲為其服務，葉○玲以手將精油塗於蔡○廷陰莖上，並撫摸約二十分鐘，使蔡○廷陰莖勃起，惟於是日十七時三十五分許，被返回該址臨檢之警員查獲。並扣得丙○○所有供共同犯罪用之名片式色情小廣告四百六十五張，及客戶進報表貳紙、營業日報表壹張、抽成表壹張、四月二十日消費明細表壹式貳張、美容師進班表壹張、ＤＭ發放表壹本、早班出場表柒張、人員編制明細表壹張、員工出勤表捌張、攝影機及電視監視器各壹台等情。因而撤銷第一審論處己○○、庚○○罪刑及諭知丙○○、乙○○、甲○○、丁○○無罪部分之判決。改判論處上訴人等共同連續以廣告物散布足以促使人為性交易之訊息罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所認定記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由說明起訴書指上訴人等自八十八年三月起即有妨害風化及散布色情廣告之犯行云云。惟依原審調查證據之結果顯示，庚○○係自八十八年十二月始由丙○○僱用任職於「○○○名品店」，無何證據認定上訴人等在八十八年十二月前即從事不法之行為，此部分不能證明上訴人等犯罪云云，指上訴人等之犯罪時間自八十八年十二月間開始，核與原判決事實載謂上訴人等自八十九年三月十八日起開始為前開犯行之認定，有不相適合之矛盾，已有可議。㈡、有罪判決書所認定記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。若事實未認定記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又刑法上之共同正犯，以有犯意聯絡、行為分擔為要件，而共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限。原判決事實僅認定記載：丙○○因見店內生意不佳，乃與己○○、庚○○、林○、「張經理」、「張副理」、「呂副理」、戊○○、許○真、「○雯」、「○青」、「ＹＯＧＯ」、「○圈」、「○華」等人共同基於概括之犯意聯絡，由丙○○下令渠等人員，持蓋有「高潮聯誼」、「援助交際」、「兩性擇友」、「偷情專線」、「原始情慾」、「臨時情人」等足以促使人為性交易訊息之名片式色情小廣告，上並分印有00000000、0000000
0、00000000等電話，由己○○、庚○○與林○、「張經理」、「張副理」、「呂副理」、戊○○、葉○玲、許○真、「○雯」、「○青」、「ＹＯＧＯ」、「○圈」、「○華」等人自八十九年三月十八日起至三月二十五日止，至原判決附表所示之地點發放散布，招攬客人等情。並未認定甲○○、乙○○、丁○○有參與前開發放散布性交易廣告行為，或與前開之人有何犯意聯絡之情形。理由卻謂甲○○、乙○○、丁○○仍應就其他各人發放散布前開色情小廣告之行為，負共犯之責云云，該項理由之說明顯失依據，亦有可議。㈢、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定甚明。公訴意旨指上訴人等自八十八年三月起，開始為前開犯行，原判決認定上訴人等自八十九年三月十八日開始犯罪，並於理由說明起訴意旨雖指上訴人等自八十八年三月起即有前開犯行，惟無何證據足認上訴人等在八十八年十二月前即有不法之行為，因認上訴人等該期間（即八十八年三月至十二月間）之犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知，然對於檢察官所起訴上訴人等八十八年十二月至八十九年三月十七日間之犯行，原審未予審判論述，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈣、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定。是採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，原判決理由謂由該店（指「○○○名品店」）之電話是登記丙○○為使用人等情，足認丙○○是該店之負責人等語，而為丙○○不利認定論據之一。係採卷附中華電信股份有限公司台北北區營運處檢送之市內電話業務申請書影本（第一審卷第一宗第一七０頁）為證據，然依原審審判筆錄之記載，原審未於審判期日，將該項文書向當事人宣讀或提示告以要旨，使丙○○有充分辯解之機會，遽採為前開不利丙○○認定之論據，難謂與直接審理主義無違，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、當事人於審判期日前，或審判期日聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，而屬法院應依法調查之證據，如事實審法院未依法予以調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。丙○○於原審辯稱伊雖曾於八十八年三月在「 喬安 名品店」工作，應杜先生要求掛名為「○○○名品店」之登記負責人，但同年七月辭職後，即至○○興業有限公司任印刷電路板技術員工，每月需日夜輪班，每日工作十二小時，不可能另外在該店兼差等語，並陳報證人 張再成 之住址，聲請傳訊作證，以證明依其工作情形，不可能兼差任「○○○名品店」之實際負責人（原審卷第八十三、八十四頁）。原審未予調查採納，亦未認無調查之必要予以裁定駁回，復未於判決內敍明不予調查之理由，所踐行之訴訟程序，難謂適法。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十二日
Ａ