最高行政法院98年度判字第693號判決

裁判字號：最高行政法院98年判字第693號判決

裁判日期：民國98年06月25日

裁判案由：土石採取

最高行政法院判決
98年度判字第693號上訴人甲○○訴訟代理人 劉烱意 律師被上訴人臺南縣政府代表人 蘇煥智 上列當事人間土石採取事件，上訴人對於中華民國96年5月29日 高雄 高等行政法院95年度訴字第775號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人未經申請取得許可，擅自僱請訴外人 田志雄 為挖土機司機於臺南縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地，係上訴人之弟 李東龍 所有，現由上訴人管理耕作。）上採取土石，並由訴外人 楊文賢 、 劉俊宏 駕駛之營業曳引車將已開採之土石外運至嘉義縣太保市之高鐵工程處所當作回填用土，案經臺南縣警察局白河分局派員於民國（下同）94年12月5日13時30分至系爭土地查緝取締，除拍照存證外，並於94年12月7日對上訴人及本件相關人員製作調查筆錄。臺南縣警察局乃於94年12月12日以南縣警刑字第0940076253號函（下稱94年12月12日函）移請被上訴人依法裁處。被上訴人遂以95年1月4日府工水字第09500003460號函（下稱95年1月4日函）請上訴人陳述意見，並經其於95年1月9日以口頭向被上訴人為意見陳述後，被上訴人乃依土石採取法第36條規定，以95年3月16日府工水字第0950054994號違反土石採取法案件處分書（下稱原處分），裁處上訴人新臺幣（下同）100萬元罰鍰，禁止繼續採取土石，且不得將已採取之土石外運，並於文到30日內辦理復整完畢。上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠依行政程序法第96條第1項第2款、第114條第1項、第2項可知，書面行政處分應記載事項中之「事實」，關於違規之行為，即違規之時間、地點等及與適用法令有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，而據以與其他行政處分為區別及判斷已否正確適用法律。而行政處分是否合於前開法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合於前開法定程式者，除得依行政程序法第114條第1項、第2項規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前為補正外，並無於行政訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使被上訴人為充分陳述、敘明或補充之餘地。經查，本件原處分並未記載上訴人開挖範圍，採取土石之數量，且所依據之事實，亦有錯誤，是本件被上訴人原行政處分書關於事實之記載即與實情不符，而與行政程序法第96條第1項第2款之規定有違，又本件上訴人不服原處分，依法提起訴願，被上訴人未於訴願程序終結前補正，自不得於行政訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使被上訴人得予對上開事項補正。㈡依土石採取法第1條及第3條第1項、第2項可知，該法制定之目的係為合理開發土石資源，維護自然環境，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展之目的。經查，上訴人所有系爭土地因位於河流旁邊，因豪雨及泰利颱風帶來暴雨，至淤泥堆積而泥濘不堪，造成該土地隆起，地勢高亢，灌溉困難，無法耕作，上訴人及附近地主向白河鎮公所草店里里辦公處陳情，里辦公處轉白河鎮公所清除，鎮公所未予清除，而請示被上訴人，被上訴人雖函覆稱「．．．經查本件係屬清除豪雨颱風災害所造成淤沙，非屬農地改良範疇，請貴所自行酌處。」白河鎮公所函覆草店里里辦公室「．．．除自行清除雜物外，請勿開挖取土」，案發後白河鎮公所再函上訴人（94年12月23日）「臺端3人申請關帝段722地號等5筆土地清除淤沙、雜物整地案，經查屬實准予申請事由，但未經有關機關許可，不得採取土石及外運」，上訴人方始進行整地，上訴人雖有因整地而將不良之餘土移走（大部分在整地之5筆土地範圍內，極少數給砂石車司機），故上訴人並無違反土石採取法之立法目的，而擅自採取土石。㈢被上訴人原處分，主要係以上訴人未經申准土石採取許可，擅自於系爭土地上採取土石為由，予以處分。惟查：⒈依土石採取法第3條、第4條可知，上訴人雖有清理系爭土地上淤泥之事實，然核其清理者乃係淤泥，並非土石採取法第4條所謂之「土石」，故其自不該當土石採取法第3條之要件，原處分以土石採取法第36條規定對上訴人科處100萬元罰鍰，明顯失當。⒉次按，縱上訴人所清理之淤沙及淤泥屬於土石採取法第4條所謂之土石，然欲構成土石採取法第3條者，仍必須具備該條所謂「採取」之要件。經查，上訴人雖有雇用挖土機，然純係為將系爭土地上之淤泥清除之，以利耕作播種，其僅係將渠等淤泥堆置一旁，並無任何「採取」或外運之情事，故其自不該當土石採取法第3條之要件，原處分以土石採取法第36條規定對上訴人科處100萬元罰鍰，明顯失當。⒊復按，縱上訴人所清理之淤沙及淤泥屬於土石採取法第4條所謂之土石，且其行為亦該當同法第3條之「採取」，然上訴人係將渠等淤泥推置至系爭土地之田岸，核其情事，自屬符合土石採取法第3條第1項但書第1款所示除外不須取得土石採取許可之規定，故其自不該當土石採取法第3條之要件，原處分以土石採取法第36條規定對上訴人科處100萬元罰鍰，明顯失當。㈣⒈原處分及訴願決定書均認定上訴人有雇用砂石車並外運至嘉義縣太保市高鐵工程當作回填用土，並非實在。經查，上訴人雖有雇用挖土機，然其並未雇用砂石車（車號00-000、IS-732），砂石車係鄰地所有人 張棟樑 所雇，且該砂石車外運之砂土亦非系爭土地之淤泥，而係鄰地所有人張棟樑之砂土，自與上訴人無關，上訴人僅雇用挖土機將系爭己有土地上之淤泥推置至系爭土地之田岸，絕無外運情事，此等鈞院可函查事件發生當時駕駛系爭砂石車之駕駛人，即可得而知。⒉原處分及訴願決定書均認定上訴人採取系爭土地之土方約20,000立方公尺（長200公尺、寬100公尺），並非實在。經查，系爭土地實寬為42公尺，此有地籍圖及土地所有權狀為憑，被上訴人竟認定為100公尺，明顯與事實不符。且依挖土機司機田志雄之陳述可知，挖取之土石絕無20,000立方公尺，且證人所述挖土給砂石車載運，係載運至系爭土地周圍，而非外運，更無販賣土石情事。又證人楊文賢、劉俊宏皆稱只載運2車每車約15立方公尺，故亦無可能外運20,000立方公尺。綜上所述，被上訴人處分之事實依據，顯然錯誤等語，為此請求判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠本件經臺南縣警察局白河分局現場取締，通知被上訴人到現場勘查發現，該處經挖掘後地貌已明顯改變，開挖範圍長度約200公尺，寬度約100公尺，平均深度約1公尺，所挖掘土方量經估算約20,000立方公尺，目前原有土方已外運，不復存在於現場。㈡上訴人稱所挖掘土方為水災所產生之淤沙污泥，並已多次向地方鎮公所及縣政府申請清除與整地，惟因公所表示無經費處理，因此核准其自行整地清除淤沙雜物，並註明不得採取土石及外運。另被上訴人所屬農業局94年10月6日府農務字第0940216754號函表示清除災害淤沙非屬農地改良範圍，因此不符合土石採取法第3條規定不需申請土石採取許可之項目，上訴人所進行之挖掘運土行為亦未經主管機關許可，確實有違反土石採取法第36條之事實。㈢另上訴人提出其僅先將清除之淤沙污泥暫時堆放到鄰近土地，外運土方之行為可能為鄰近違規案件（同段696地號土地）挖運土方行為人所雇請身分不明司機所為。被上訴人曾要求上訴人及相關司機到府陳述意見，其陳述意見前後不一，先表示僅雇用挖土機司機整地，砂石車司機不知為何人僱請；後又陪同砂石車司機前來陳情，並表示願將土方載回，否則願接受處罰。被上訴人現場勘驗後，發現所載運土方仍未載回堆放。㈣上訴人所提有關土石採取法條文之相關疑義諸如「土石」、「採取」及「採取少量土石供自用者」之認定，於相關法令中已明示，或中央主管機關已有相關解釋，而事實之認定應係行政機關之裁量權，應非本次行政訴訟爭點所在。綜上所述，上訴人未經許可而採取土石事證明確，上訴人之訴為無理由，被上訴人之處分及經濟部之決定庶符法令等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠上訴人未經申請取得許可，擅自雇請訴外人田志雄為挖土機司機於系爭土地上採取土石，並由訴外人楊文賢、劉俊宏駕駛之營業曳引車將已開採之土石外運至嘉義縣太保市之高鐵工程當作回填用土，案經臺南縣警察局白河分局派員於94年12月5日13時30分至系爭土地查緝取締，除拍照存證外，並於94年12月7日對上訴人及本件相關人員製作調查筆錄。臺南縣警察局以94年12月12日函移請被上訴人依法裁處。被上訴人遂以95年1月4日函請上訴人陳述意見，並經上訴人於95年1月9日以口頭向被上訴人為意見陳述後，被上訴人乃依土石採取法第36條規定，以原處分裁處上訴人100萬元罰鍰，禁止繼續採取土石，且不得將已採取之土石外運，並於文到30日內辦理復整完畢之處分等情，應堪信實。㈡本件被上訴人原處分書其違規事實欄雖僅記載「未經申請核准擅自採取土石」，然其違規土地標示欄已載明「臺南縣○○鎮○○段○○○號土地」等語，且依上訴人於94年12月7日在臺南縣警察局白河分局制作之筆錄及被上訴人為本件行政處分時，以95年1月4日函通知上訴人，上訴人之配偶並於95年1月9日至被上訴人處陳述意見，則本件被上訴人原處分其違規事實欄雖僅記載「未經申請核准擅自採取土石」，而未詳細載明其行為之時間、採取之土石之面積及數量，惟綜合上述其違規土地標示欄、筆錄及陳述意見通知書等之記載，本件被上訴人原處分之違規事實為上訴人於94年12月1日起至同月5日止，未經申請許可，僱請挖土機採取系爭土地之土石等情，應屬明確，並為上訴人所知悉。本件原處分違規事實欄之記載，雖稍簡略而未完備，惟上訴人對違規之事實已完全了解，於提起行政救濟程序時，可提出完備之攻擊防禦方法，充分保護其權利，並無受突襲性裁判之虞，該行政處分之效力應不受影響。是上訴人主張：行政處分書中未記載上訴人開挖範圍，採取土石之數量，且所依據之事實，亦有錯誤，依據行政程序法第96條第1項第2款規定，其載明事實不明確，應依同法第114條第2項於訴願程序終結前補正之，未補正，自不得於行政訴訟程序中再對上開事項補正云云，並非可採。㈢依上訴人所雇用挖土機司機即證人田志雄於94年12月7日於臺南縣警察局白河分局調查筆錄、證人田志雄於高雄高等行政法院96年2月14日勘驗筆錄之供述及證人即將田志雄採取之土石外運之司機楊文賢、劉俊宏於警訊中亦均坦認曾載運系爭土地之土石至嘉義縣太保市高鐵工程作回填用土屬實。系爭土地經採取土石部分，長約325.16公尺，最寬處約47.7公尺，最窄處約
24.8公尺，其地面與西側相鄰土地（未經被上訴人取締違反土石採取法之土地，如同段692地號、693地號等土地。）其高度最高差距為1.3公尺，最低為0.5公尺，與東側相鄰土地（亦經被上訴人取締違反土石採取法，如同段696地號）高度則大約相同，且現場並無其他土方堆積之情形等情，亦經高雄高等行政法院於96年2月14日至系爭土地勘驗屬實，並依臺南縣白河地政事務所96年3月12日所測字第0960001439號函所檢送土石採取成果圖觀之，系爭土地經採取外運之土石至少有3,900立方公尺（325240.5），縱依證人田志雄所言，至少亦有700餘立方公尺，且系爭土地與其他鄰地之高度顯有不同，其數量並顯已超過整地所需要之挖掘深度，又現場並無剩餘土石堆積之情形，可知上訴人訴稱：上訴人所為整地清理淤泥之行為，並無採取土石之情事，所以不符合土石採取法第3條第1項關於「土石」及「採取」等要件之認定，即使認定有採取若干土石，亦屬於土石採取法第3條第1項但書「採用少量土石以供自用者」而免罰乙節，仍非可採，另證人田志雄於高雄高等行政法院勘驗時之供述及證人楊文賢、劉俊宏於警訊中所述僅各自系爭土地外運2車土石至高鐵工程作回填用土，嗣2人於高雄高等行政法院勘驗時更稱因高鐵說土不好，又將土載回還上訴人等詞，均係事後迴護上訴人之詞，亦不足為上訴人有利之認定。上訴人未經許可採取土石之違規事實，已屬明確，雖其採取之土石未如被上訴人所認定達20,000立方公尺，惟被上訴人既已依規定裁處最輕度之罰鍰，則被上訴人原裁罰處分亦不因上訴人違規採取之土石數量減少，而有違誤。是上訴人又稱：系爭土地處分書所載的開挖範圍不符，並依該挖載司機供稱，其每日工作8個小時，只能挖載150立方公尺的土方，前後共計700餘立方公尺，更與原處分所載20,000餘立方公尺之事實不符乙節，亦無足採等語。
五、上訴意旨，除重複其於原審之陳述外，並主張：㈠原審判決理由既認為「本件被告原處分書其違規事實欄雖僅記載『未經申請核准擅自採取土石』，而未詳細載明其行為之『時間』、採取之土石之面積及數量」，則本件原處分書未詳細載明上訴人行為之「時間」，已然違反行政程序法第96條第1項第2款規定，以致無法達確定之程度。更況依上訴人於94年12月07日在臺南縣警察局白河分局筆錄可知，營業曳引機駕駛楊文賢、劉俊宏均非上訴人所雇用，而是高鐵工作人員綽號「經理」之人所僱用，而上訴人既與營業曳引機駕駛楊文賢、劉俊宏完全不認識，則縱使其有僱用挖土機駕駛田志雄開挖系爭地號土地，然其並無命令營業曳引機駕駛楊文賢、劉俊宏將系爭地號土地淤泥外運之行為，而係營業曳引機駕駛楊文賢、劉俊宏主動表示欲幫上訴人將淤泥運走，可知，自事實面觀察，上訴人主觀上根本無違反土石採取法第36條規定之「故意」，而原處分書又未明確載明上訴人如何違反土石採取法第36條規定之行為事實及行為故意，自與行政程序法第96條第1項第2款規定有違，以致無法達確定之程度。本件原處分書未詳細載明上訴人行為之「時間」及如何違反土石採取法第36條規定之行為事實及行為故意，致使處分之事實內容無法達確定之程度，顯然與行政程序法第96條第1項第2款規定有違，且被上訴人嗣後亦未於訴願程序終結前，或上訴人向行政法院起訴前，補正前揭行政處分之瑕疵，依本院93年判字第1624號意旨可知，自無法於行政訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使原處分機關為充分陳述、敘明或補充之餘地，從而本件被上訴人原處分之事實既與實情不符，更有上述瑕疵存在，以致該行政處分無法達確定之程度，顯具重大明顯瑕疵，核其情形應屬行政程序法第111條第7款規定，應為無效，詎訴願決定未加糾正，原審更未慮及此，均有判決違背法令之違誤。㈡上訴人雇用訴外人田志雄擔任挖土機司機開挖上揭地號土地之範圍、採取土石之數量，本件訴願決定書認定「開挖範圍長度約為200公尺、寬約100公尺，平均深度約1公尺，計所開挖之土方約20,000立方公尺」，亦有嚴重錯誤，蓋依證人田志雄之證詞可知，開挖數量應為700餘立方公尺，而非被上訴人所稱之20,000立方公尺，退萬步言，縱如原審所認定開挖範圍與數量應為「3,900立方公尺（325240.5）」，亦與被上訴人所稱之20,000立方公尺相差甚遠，是本件訴願決定書及被上訴人所認定之開挖數量及範圍既與實情差異甚大，顯具重大明顯瑕疵，核其情形應屬行政程序法第111條第7款規定，應為無效，詎原審不察，未就此部分予以指謫，顯有判決違背法令之違誤。㈢⒈依土石採取法第3條及第4條可知，上訴人雖有僱用田志雄駕駛挖土機清理系爭土地上淤泥之事實，然核其清理者乃係淤泥，並非土石採取法第4條所謂之「土石」，故其自不該當土石採取法第3條之要件。原審既認定原處分及訴願決定均無不當，則理應調查究竟訴外人田志雄所開挖者是否為「土石」？抑或「淤泥」？訴外人楊文賢、劉俊宏以營業曳引機駕駛所外運者究為「土石」？抑或「淤泥」？此等事實，關涉上訴人是否違反土石採取法第3條、第36條規定，原審就此重要證據不僅未為調查，更未於判決理由中交代何以認定訴外人田志雄所開挖、及訴外人楊文賢、劉俊宏所外運者為「土石」而非「淤泥」，顯然有應予調查之證據未予調查及判決不備理由之違誤。⒉退萬步言，縱上訴人所清理之淤沙及淤泥屬於土石採取法第4條所謂之土石，然欲構成土石採取法第3條者，仍必須具備該條所謂「採取」之要件，且欲構成土石採取法第36條者，亦限於「故意」。依上訴人於94年12月07日在臺南縣警察局白河分局筆錄可知，上訴人並無外運之「故意」及「行為」存在，自不符合法條文意所謂的「採取」及「外運」，上訴人僅有雇用挖土機駕駛田志雄之行為，然純係為將系爭土地上之淤泥清除之，以利耕作播種，故其自不該當土石採取法第3條之要件，詎原審不察，不僅未於判決理由中說明如何認定上訴人如何具有外運之「故意」及「行為」，顯有判決不備理由之違誤。㈣第按，原處分卷所拍攝土地之相片，並非系爭土地景象，此觀相片中之電桿、芒果樹等相關位置既可確認知悉。而員警於民國94年12月23日再次前往拍攝，雖發現有挖土機及曳引機在現場，但當時上訴人早已整地完畢，且該砂石車之車號為00－000、150－GM、337－GV，亦非營業曳引機駕駛楊文賢、劉俊宏所駕之車號00-000、IS-732，由此可知，原處分卷所拍攝現場相片及員警拍攝曳引機車號均與實情不符，然原處分卷卻據渠等相片作為處分上訴人之事實根據，原處分卷所憑證據與所指事實，完全不相干，原處分具有明顯重大之瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，應屬無效的行政處分，訴願決定維持原處分本即不妥，詎原審仍然不察，未就此部分予以指謫，顯有判決違背法令之違誤。㈤原審係以系爭土地低於相鄰之未經被上訴人取締之692及693地號土地，且與相鄰之經被上訴人取締之696地號土地高度相當，而推認上訴人確有違反土石採取法之情事存在，惟查：原審僅論述相鄰之692、693及696地號土地，卻漏未論及相鄰之705、706地號土地，而觀諸白河地政事務所所製作之複丈成果圖可知，排水溝係設於相鄰之705、706地號土地旁，若欲引水灌溉至系爭土地，須先經過705、706地號土地才能到達系爭土地，因此，系爭土地自應低於705、706地號土地，如此方可將水自高處引向低處灌溉，故系爭土地與相鄰之70
5、706地號土地間之高低度關係為何？顯然關涉上訴人是否有大量採取土石外運？抑或僅係為整地而去除少量淤泥？詎原審就此部分，漏未論述及調查，顯有判決不備理由及應予調查之證據未予調查之違誤等語，為此請求判決廢棄原判決及撤銷原處分、訴願決定。
六、本院查：㈠「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不
在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地及工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。」「未經許可採取土石者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」分別為土石採取法第3條第1項、第36條所明定。
㈡次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由
書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111條所明定。就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，一至六款是重大明顯之例示，第七款則為重大明顯之概括規定。所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯（尚須實質審查才能知悉者），即難指該行政處分為無效。再按行政程序法第96條第1項規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．二、主旨、事實、理由及其法令依據。．．．」、第114條第1項、第2項規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰．．．二、必須記明之理由已於事後記明者。．．．前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」所謂行政處分之「理由」係指論述認定事實所憑證據、證據評價、適用法令之見解、法令適用於事實關係的涵攝過程，及對於法律效果行使裁量權時，其斟酌之因素等，理由內容應論述事項之多寡應視案件及所涉法令之繁複程度而定，理由之論述不符合案件及所涉法令繁複程度之需求，固可謂「理由不備」，但依前揭規定，既得於訴願程序終結前補正，即非屬重大明顯的瑕疵，自非無效的原因。且參考行政訴訟法第258條所揭櫫「無害之瑕疵」法則（Thelegaldoctrineofharmlesserror），該「理由不備」必須足以影響行政處分之結論（主旨），始構成行政處分得撤銷之原因。而足以影響行政處分結論之「理由不備」，應係指作成行政處分所依據的主要或重要理由有所欠缺，此種「理由不備」因關係到受處分人程序參與（行政程序法第102條至第108條參照）及行政救濟的權利，始有規定其補正期限之必要。又行政處分之記載雖未完全符合行政程序法第96條第1項第2款之規定，惟如果受處分人於行政處分作成前之調查程序對違規之事實已完全了解，並無受突襲性處分之情形，不致妨礙其於提起行政救濟時，行使防禦之權利者，自不足以影響行政處分之結論，行政法院即無從據以撤銷該行政處分。否則，行政法院以行政處分書所載理由不備而撤銷該行政處分，由原處分機關補充其理由作成同樣內容之處分後，受處分人再重新對之爭訟，徒增程序浪費而已，對受處分人亦無何實益。
㈢本件原處分違規事實欄雖僅記載「未經申請核准擅自採取土
石」，而未詳細載明行為之時間、採取土石之面積及數量，然違規土地標示欄已載明「臺南縣○○鎮○○段○○○號土地」，行為地點已臻明確；又臺南縣警局白河分局於94年12月7日製作筆錄時，已訊問上訴人有關本案違規時間、行為態樣等事項；被上訴人再於95年1月4日以府工水字第0950003460號函通知上訴人：「臺端於○○鎮○○段○○○○號土地內未經申請許可開採土石，涉違反土石採取法乙案，請於文到十日內向本府陳述意見，逾期視為放棄陳述意見機會，並依土石採取法第36條規定處罰，請查照」等語，而上訴人之配偶已於95年1月9日到被上訴人處所陳述意見。故綜合原處分書之記載、警訊筆錄、陳述意見通知書及上訴人配偶陳述之內容等可知，原處分違規事實欄之記載雖嫌簡略，但因為上訴人於原處分作成前之調查程序對違規之事實已完全了解，並無受突襲性處分之情形，不致妨礙其於提起行政救濟時，行使防禦之權利，尚不足以影響原處分之結論，揆諸前開說明，即不構成行政處分得撤銷之原因，舉輕以明重，亦不構成行政處分無效之原因。
㈣又依前揭土石採取法第36條規定內容，可知採取土石之數量
及範圍並非該法條所定行政罰之構成要件核心，僅係行為所生的危害程度，依行政罰法第18條第1項，固應作為罰鍰金額裁量時審酌之因素，但被上訴人既對本件違規行為處以該法條所定最低額度之100萬元罰鍰，則雖然被上訴人於訴願答辯時補充理由謂本件「開挖範圍長度約為200公尺、寬約100公尺，平均深度約1公尺，所挖掘土方量經估算約20,000立方公尺」等語，與原判決依臺南縣白河地政事務所96年3月12日所測字第0960001439號函檢送之土石採取成果圖，核算系爭土地經採取外運之土石至少有3,900立方公尺（325240.5）等情，不相符合，亦不致影響原處分關於裁罰之金額，自難謂原處分有何無效或得撤銷原因。
㈤復按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無
特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」司法院釋字第275號解釋著有明文。又依行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」可知行政罰係以故意或過失為責任條件。上訴意旨主張其無外運土石之「故意」，自不符合土石採取法第36條的處罰要件云云，似認行政罰僅以故意為責任條件，不及於過失犯，顯不足採。何況所謂故意，包括行為人對於違反法律規定之事實，明知並有意使其發生，及對於違反法律規定之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意等情形。故縱使上訴人辯稱其僅有雇用挖土機駕駛田志雄開挖系爭土地，並無命令營業曳引機駕駛楊文賢、劉俊宏將系爭土地淤泥外運之行為，而係楊文賢、劉俊宏主動表示欲幫上訴人將淤泥運走等情屬實，因如果未經上訴人「同意」，楊文賢、劉俊宏於「主動表示」幫忙清運後，亦不會擅自將系爭土地上已開挖之土石外運，故上訴人所辯無解於其「故意」行為之成立。
㈥至於上訴意旨主張其所採取者為「淤泥」並非「土石」乙節
，經查土石採取法第4條並未就「土石」設有成分之規範，僅定義「土石：指礦業法第三條所列各礦以外之土、砂、礫及石等天然資源」。且就一般社會觀念而言，「淤泥」不過是「含水量或雜質較高之土石」，其間狀態容有不同，本質卻無差異，亦屬「土石」的概念範圍，依通常文義解釋，自有土石採取法之適用。上訴人僅憑文字描述之差異即謂「淤泥」並非「土石」，而不屬於土石採取法規範之標的，容有未洽，自不足採。其餘上訴意旨有關本件採取土石位置及相片中景物之爭執，則係以其主觀歧異之見解，對原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，尚難謂為適法之上訴理由。
㈦末查原判決已詳述其得心證之理由，並就上訴人之主張，何
以不足採取，分別予以指駁甚明。揆諸前開上訴理由，無非重述其在原審之主張，並以其主觀上對法律適用之歧異見解，對原審認定事實、取捨證據及適用法律職權之正當行使，指摘為不當，均無可採。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年6月25日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官張瓊文法官姜素娥法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國98年6月29日
書記官邱彰德