裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上易字第326號刑事判決
裁判日期：民國93年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上易字第三二六號Ｃ
上訴人即被告 胡有祿 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十三年度易字第三五四號中華民國九十三年六月八日第一審判決，（起訴案號臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、胡有祿前因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣台南地方法院以八十八年度毒聲字第二六七九號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於民國八十八年九月三十日，以八十八年度毒偵字第二六七號不起訴處分確定。復因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣台南地方法院以八十九年度毒聲字第三五二九號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年三月五日，以八十九年度毒偵字第二八０二號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十二年七月及八月間某日，在臺南縣善化鎮胡厝寮六七號之十之住處，以燒烤毒品安非他命之方式，連續施用第二級毒品安非他命二次。嗣於九十三年一月八日下午三時三十分許，為警持搜索票前往胡有祿上開住處搜索時，扣得胡有祿所有之安非他命殘渣瓶二只、殘渣袋二個及供施用安非他命所用之削尖吸管一支，因而查悉上情。
二、案經臺南縣警察局善化分局報請臺灣南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告胡有祿辯稱：「扣案殘渣是我勒戒之前所留下的。九十二年七、八月間是朋友過來，我想說吸食一、二口，應該沒有什麼問題。」等語。惟查被告於原審已承認於右揭時地連續施用第二級毒品安非他命二次（見原審卷第十七頁），並有安非他命殘渣瓶二只、殘渣袋二個及削尖吸管一支扣案可佐，被告自承勒戒是三、四年前之事（見本院卷九十三年九月六日筆錄），則該安非他命殘渣瓶、殘渣袋應不可能保留三、四年之久，被告所辯，尚非可採。又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以八十八年度毒聲字第二六七九號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十八年九月三十日，以八十八年度毒偵字第二六七號不起訴處分確定後，復因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣台南地方法院以八十九年度毒聲字第三五二九號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年三月五日，以八十九年度毒偵字第二八０二號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及不起訴處分書二紙在卷可參，是被告於五年內施用第二級毒品罪之事證明確，應依法論科。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年六月六日修正，並於000年0月0日生效施行。惟同條例第十條施用第一級與第二級毒品之規定均未修正，並無新舊法比較問題，合先敘明。查安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第二級毒品。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。又被告施用時，非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。至於檢察官雖僅起訴被告持有第二級毒品安非他命之部分，然被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中自白施用安非他命之犯行，復有扣案安非他命殘渣瓶二只、殘渣袋二個及施用安非他命所有之削尖吸管一支可佐，已足證明被告施用第二級毒品安非他命之犯行，惟起訴之基本事實同一，應予變更起訴法條。又被告先後二次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪並加重其刑。
三、原審因予適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品經送觀察勒戒後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受之觀察勒戒而記取教訓等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，扣案安非他命殘渣瓶二只、殘渣袋二個及削尖吸管一支，係被告所有供犯罪之用，業據被告供陳在卷，應予沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，謂量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官楊子莊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官王全龍中華民國九十三年十月二十一日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。