臺灣新北地方法院112年度訴字第926號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第926號刑事判決

裁判日期：民國113年01月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第926號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許文瀚選任辯護人許瑞榮律師被告黃永濬選任辯護人 馬中琍 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15216號）、移送併辦(112年度偵字第74043號)，本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二之一編號1、2、3、4、附表二之二編號1所示之物均沒收。丙○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表一之一編號1、2、附表一之二編號2、3、4、5、7所示之物均沒收。未扣案吸管壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮是毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟與真實姓名、年籍不詳、自稱「阿翰」之人(無證據證明為未成年人，下稱「阿翰」)共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由「阿翰」於民國112年2月1日至同月17日間不詳時間，將附表一之一編號2、附表一之二編號2至5、7所示之物交付予丙○○，丙○○即按「阿翰」指示，在新北市○○區○○○路00號（下稱房屋甲）2樓，以吸管將4-甲基甲基卡西酮粉末與附表一之二編號4果汁粉置於附表一之二編號7分裝塑膠盤內混合後，裝入附表一之二編號5包裝袋以附表一之二編號2封口機封口，製成附表一之一編號1、附表二之一編號1至4所示毒品咖啡包，以此方式分裝含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共4,902包而共同持有之，欲伺機販賣毒品咖啡包予他人牟利，而丙○○留下附表一之一編號1所示毒品咖啡包作為替「阿翰」分裝毒品咖啡包之報酬。
二、「阿翰」另以「 不倒翁 」之名義與乙○○聯絡，乙○○與「不倒翁」明知4-甲基甲基卡西酮是毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，約定由乙○○替「不倒翁」販賣毒品咖啡包，每包毒品咖啡包由不倒翁分潤新臺幣（下同）130元，以高於該價格出售部分均為乙○○獲利。嗣「不倒翁」知悉丙○○已完成分裝毒品咖啡包，遂命乙○○於000年0月00日下午4時48分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至房屋甲1樓，由丙○○將附表二之一編號1至4所示毒品咖啡包交付予乙○○。乙○○將毒品咖啡包運返新北市○○區○○路000巷00弄00號4樓加以存放，再於112年2月28日凌晨1時28分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，將上開毒品攜至新北市○○區○○街00巷0號加以保管。乙○○於此期間以其所持用之iPhone8手機連結網際網路後，透過「微信」通訊軟體向真實姓名、年籍不詳、自稱「制毒工廠大老闆」之人稱毒品咖啡包1包價格250元，「制毒工廠大老闆」則向乙○○表示「10(包)好了」，其等已經磋商毒品交易價格、數量，然尚未完成毒品交易。
三、嗣警方於112年3月7日持本院核發之搜索票對丙○○、乙○○執行搜索，扣得附表一之一編號1、2、附表一之二編號2至5、
7、附表二之1編號1至4、附表二之二編號1所示之物，始悉上情。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。下列所引被告丙○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，被告2人及其等辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力，就此等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、其餘本件所憑認定被告2人犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○於偵訊、審理時坦承不
諱（偵一卷第114頁至第116頁、第177頁反面，訴卷第101頁至第110頁、第117頁至第126頁、第162頁至第172頁），且有内政部警政署刑事警察局112年5月17日刑鑑字第1120064859號鑑定書1份、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告乙○○與「制毒工廠大老闆」微信對話紀錄擷圖各2份、本院核發之搜索票3份、監視器畫面擷圖9張在卷可憑(偵一卷第28頁至第32頁、第34頁至第35頁、第42頁至第49頁、第56頁至第61頁、第231頁至第232頁)，復有附表一之一編號1、2、附表一之二編號2至5、7、附表二之一編號1至4、附表二之二編號1所示之物扣物可佐，足證被告2人任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品。且毒品
非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有利可圖，被告乙○○絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而意圖販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差或毒品量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第三級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確是另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告乙○○實無甘冒重罪風險而將4-甲基甲基卡西酮販賣予他人之理。況其於警詢、偵訊時自陳：「不倒翁說他1包抽130元，看我要賣多少錢由我自己定價，我跟製毒大老闆說他倘要跟我買毒品咖啡包，我可以算他1包250元。」（偵一卷第114頁反面至第115頁、第227頁），顯見被告乙○○是希望藉由販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮賺取價差牟利甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠核被告乙○○所為，是犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
販賣第三級毒品未遂罪；被告丙○○所為，是犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡移送併辦部分與起訴部分為事實上同一關係，本院自得併予審究，附此敘明。
㈢被告乙○○與「不倒翁」有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯
；被告丙○○與「阿翰」有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈣被告乙○○販賣第三級毒品未遂前所為意圖販賣而持有第三級
毒品之低度行為，為該販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤刑之減輕：
⒈被告乙○○有刑法第25條第2項之適用：
被告乙○○已著手於販賣第三級毒品，然尚未完成交易而未遂，其行為尚未實際造成毒品流通，犯罪情節較既遂犯相對輕微，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉被告2人均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告乙○○、丙○○於偵查及本院審理時均坦承本案犯行已如前述，故均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊被告2人均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
毒品危害防制條例第17條第1項規定旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。被告2人供出毒品來源「阿翰」、「不倒翁」，惟其等未能提供上游真實姓名、年籍資料、住居所、使用交通工具、手機門號等相關資訊，且扣案手機經鑑識後亦未發現與「阿翰」、「不倒翁」之對話訊息，警方未能溯源追查一節，有新北市政府警察局刑事警察大隊112年10月2日新北警刑毒緝字第1124497555號函1份可憑(訴卷第83頁)，被告2人自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地甚明。
⒋被告乙○○並無刑法第59條之適用：
被告乙○○及辯護人雖請求就其本案犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，惟並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫，被告乙○○知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍執意販賣第三級毒品予他人(止於未遂)，且其持有之毒品咖啡包多達3,760包，數量甚多，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、他人之不良影響。其前因販賣第三級毒品未遂行為，經本院以109年度訴字第223號判決處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告乙○○於該案緩刑期間再犯本案之罪，可見其並未因前案宣告之緩刑知所警惕，未能珍惜前案所給予其改過自新機會，反而再犯本案罪名相同之罪。況本案經刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，最輕法定本刑可減至有期徒刑1年9月，已無過重情事。考量被告乙○○自陳其家庭、經濟狀況等一切狀況，本院認其販賣毒品時，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，其所為尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。
⒌有2種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70條定
有明文。被告乙○○本案犯行同時有2種減輕事由，爰依上揭規定遞減輕之。
㈥量刑：
⒈被告乙○○：
以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○有妨害性自主前科，亦有販賣第三級毒品未遂經法院宣告緩刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行不佳。其不思以正當方式賺取金錢，意圖販賣第三級毒品以牟利，其與制毒工廠大老闆磋商販賣毒品咖啡包價金為1包250元，被告乙○○可分得之利潤為每包毒品咖啡包120元，價值非低，被告乙○○無視國家毒品禁令，欲將毒品之害加諸他人，戕害他人健康，其意圖販賣而持有之毒品咖啡包多達3,760包，對社會治安造成潛在鉅大危害，所為實應非難。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可。兼衡其自陳之智識程度及家庭、經濟狀況（因涉及個人隱私故不揭露，詳如訴卷第171頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。⒉被告丙○○：
以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○有違反毒品危害防制條例之前科紀錄(前案為本案行為前5年內徒刑執行完畢，惟檢察官並未主張其構成累犯，故本院就其是否構成累犯不予調查而列入量刑參考)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳。其不思以正當方式賺取金錢，竟無視國家毒品禁令，欲將毒品之害加諸他人，與「阿翰」共同意圖販賣而持有第三級毒品咖啡包，倘流入市面，對於社會造成之負面影響非同小可，所為殊值非難。惟念及被告丙○○犯後坦承犯行，態度尚可。兼衡其自陳之學識程度及家庭、經濟狀況（因涉及個人隱私故不揭露，詳如訴卷第171頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠毒品咖啡包、分裝剩餘之毒品粉末：
違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表一之一編號1、附表二之一編號1至4所示之物，均是被告丙○○本案分裝之毒品咖啡包成品，被告丙○○保留附表一之一編號1部分作為本案犯行之報酬，並交付附表二之一編號1至4所示之物予被告乙○○，附表一之一編號2所示之物則是被告丙○○分裝剩餘之原料粉末，該等物品經送鑑定，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分一節，有内政部警政署刑事警察局112年5月17日刑鑑字第1120064859號鑑定書1份可憑(偵一卷第231頁至第232頁)，均應依刑法第38條第1項規定，附表一之一編號1、2部分，均於被告丙○○所犯罪刑項下宣告沒收；附表二之一編號1至4部分，於被告乙○○所犯罪刑項下宣告沒收。又該包裝袋4,092只因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，故與扣案毒品併予沒收。另送驗耗損部分毒品因已滅失，爰不予沒收。
㈡供犯罪所用之物、供犯罪預備之物：
⒈犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦有明定。
⒉如附表二之二編號1所示之物，被告乙○○自稱是與「不倒翁」
聯絡使用之物(訴卷第120頁)，堪認是供被告乙○○本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○罪刑項下宣告沒收。
⒊扣案如附表一之二編號2、4、5、7所示之物，均為被告丙○○
自陳用於分裝、摻入毒品咖啡包之工具及原料(詳細用途詳附表一之二所載)，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告丙○○罪刑項下宣告沒收。
⒋扣案如附表一之二編號3所示之物，被告丙○○自陳本欲摻入毒
品咖啡包使用，但後未使用(訴卷第103頁)，堪認此物是供其犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項規定，於被告丙○○罪刑項下宣告沒收。
⒌被告丙○○自陳有使用未扣案吸管1支分裝本案毒品咖啡包(訴
卷第169頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於被告丙○○罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢其餘扣案物：
⒈附表二之一編號5所示之物：
該物經送鑑定，檢出愷他命成分一節，有臺北榮民總醫院112年5月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份可佐(偵二卷第66頁至第67頁)，惟被告乙○○自陳此為其施用之毒品(訴卷第120頁)，卷內亦無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
⒉附表二之二編號2、3所示之物：
被告乙○○自陳此部分物品與本案無關(被告乙○○自陳此部分扣案物之用途詳附表二之二所載)，卷內亦無證據證明此部分扣案物與本案有關，故不予宣告沒收。
⒊附表一之二編號1、6、8至11所示之物：
被告丙○○自陳此部分物品與本案無關(被告丙○○自陳此部分扣案物之用途詳附表一之二所載)，卷內亦無證據證明此部分扣案物與本案有關，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴、移送併辦，檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國113年1月11日
刑事第十八庭審判長法官詹蕙嘉
法官施函妤法官粘凱庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳菁徽中華民國113年1月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
卷別對照表：
簡稱卷宗名稱偵一卷臺灣新北地方檢察署112年度偵字第15216號卷偵二卷臺灣新北地方檢察署112年度偵字第74043號卷訴卷本院112年度訴字第926號卷附表一之一：
編號扣案物數量鑑定結果合計淨重、純度、純質淨重被告丙○○自陳用途(訴卷第103頁至第104頁)1雷神索爾圖案毒品咖啡包332包(含包裝袋332只）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分與附表二之一編號2合計驗前總淨重：3,907.43公克純度：6%純質淨重：234.44公克被告丙○○持有，本案分裝之毒品咖啡包。2黃色粉末1包(含包裝袋1只）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分驗前淨重：3.49公克純度：4%純質淨重：0.13公克被告丙○○持用，分裝本案毒品咖啡包所剩毒品。附表一之二：
編號扣案物數量被告丙○○自陳用途(訴卷第103頁至第104頁)1電子秤1台被告丙○○持用，與本案無關。2封口機1台被告丙○○持用，用以封裝毒品咖啡包用。3可可粉3包被告丙○○持用，本欲摻入毒品咖啡包，但後來並未使用。4果汁粉2包被告丙○○持用，用以摻入毒品咖啡包中。5包裝袋1包被告丙○○持用，用以包裝毒品咖啡包。6研磨機1台「嗆弟」所有。7分裝塑膠盤1個被告丙○○持用，用以分裝毒品咖啡包用。8K盤(含K卡)1個被告丙○○持用，供己施用愷他命時使用，與本案無關。9紫色液體1罐不知屬何人所有。10黑色iPhone行動電話1支被告丙○○日常使用，與本案無關。11房屋租賃契約1本被告丙○○與房屋甲1樓洗車場之租賃契約。附表二之一：
編號扣案物數量鑑定結果合計淨重、純度、純質淨重被告乙○○自陳用途(訴卷第120頁)1蠟筆小新圖案毒品咖啡包3,000包(含包裝袋3,000只）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分驗前總淨重：10,908.04公克純度：5%純質淨重：545.40公克被告乙○○所有，本案販賣未遂之毒品咖啡包。2雷神索爾圖案毒品咖啡包700包(含包裝袋700只）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分與附表一之一編號1合計驗前總淨重：3,907.43公克純度：6%純質淨重：234.44公克被告乙○○所有，本案販賣未遂之毒品咖啡包。3大力水手圖案毒品咖啡包50包(含包裝袋50只）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分驗前總淨重：173.55公克純度：6%純質淨重：10.41公克被告乙○○所有，本案販賣未遂之毒品咖啡包。4火影忍者圖案毒品咖啡包10包(含包裝袋10只）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分驗前總淨重：33.90公克純度：5%純質淨重：1.69公克被告乙○○所有，本案販賣未遂之毒品咖啡包。5白色晶體1包(含包裝袋1只）檢出第三級毒品愷他命成分驗前淨重：7.4867公克純度：73.5%純質淨重：5.5027公克被告乙○○自己施用之毒品，與本案無關。附表二之二：
編號扣案物數量被告乙○○自陳用途(訴卷第120頁)1iPhone8手機1支被告乙○○所有，用來與「不倒翁」聯絡，聯絡時沒有安裝sim卡。2iPhone13手機1支被告乙○○所有，日常使用，與本案無關。3電子磅秤1台被告乙○○所有，吸食毒品用，與本案無關。