裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第159號刑事判決
裁判日期：民國94年05月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院94年度易字第2號中華民國94年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第四三四五號、第四六六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾有竊盜、煙毒、麻藥、毒品及贓物等多項前科。前於民國（下同）八十九年間因贓物案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑一年二月，上訴本院後，於九十一年一月二十八日駁回上訴確定，入監執行後於九十二年四月十四日因縮短刑期執行完畢，仍不知悔改。又因欠錢花用，復基於意圖為自己不法所有之竊盜之概括犯意，連續①於九十三年十月五日上午六時左右，在雲林縣○○鎮○○路「成功超市」前見丙○○所有之車號00－0000號自小貨車車窗未關且鑰匙仍插在車上，竟意圖為自己不法之所有，徒手將該車啟動竊取得手。②與 陳永順 及瘖啞人 黃進盛 （陳永順、黃進盛二人，均由原審法院另為協商判決）等二人，基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，於九十三年十月二十八日上午十時左右，由甲○○駕駛車號0000－00號自用小貨車（登記在甲○○姊姊 王玉琴 名下），攜帶其所有可為兇器的切割鋼鐵器材之乙炔一支，及鋁梯一個，三人共同到雲林縣大埤鄉豐岡村豐岡二之十號丁○○的廢棄工廠內，由甲○○以乙炔切割，陳永順搬運，而共同竊得丁○○所有之Ｌ型角鐵五十公斤得手。經警當場發現而逮捕，並扣得上述角鐵（角鐵已發還丁○○）、乙炔、鋁梯、自用小貨車。③於九十三年十一月十七日下午五時左右，駕駛前開竊得之Ｇ３—０７６１號自用小貨車至雲林縣○○鎮○○段大東小段第六二八之一地號農地，見乙○○所有用以輸送秧苗之輸送機四具及馬達二具無人看管，秉承上開犯意，徒手將之搬至前開自用小貨車車上而竊取得手，並隨即載往設○○○鎮○○里○○段第六九六地號之「德謚舊貨行」，以新台幣（下同）一千元將之變賣與不知情之 鄭志洲 （另經為不起訴之處分）。嗣於九十三年十一月二十日上午八時左右，甲○○欲將前開竊得之自用小貨車車門拆解準備以廢鐵變賣，而在斗南鎮埤麻里往大東里之產業道路某處正以拔釘器拆解之時，經警發現可疑而當場逮捕，並扣得自用小客車（已發還給丙○○），及甲○○所有的鑰匙一支、鐵鎚一支、鐵剪一支、拔釘器一支、鐵鏟一支、手套一隻、麻繩一條、扳手二支，並起出甲○○竊取的上述輸送機及馬達（已發還給乙○○）。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法通知未到庭，依其於原審之供述，則坦白承認上開犯行，核與同案共犯黃進盛、陳永順所供情節相符，且有被害人丁○○、乙○○、丙○○的警詢筆錄在卷可參，此外，並有贓物認領保管單三紙、照片十二張、列印照片十張、車籍作業系統查詢認可資料表、車輛尋獲電腦輸入單各一張附卷可稽，被告於原審之自白與事實相符，應可採信，故被告犯行，應可認定。
二、公訴人上訴意旨略以：原審既認定被告甲○○與黃進盛及陳永順犯有共同竊盜之事實，卻未於主文中諭知「共同」竊盜，顯有矛盾；又被告所犯之刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之罪，其最輕本刑係有期徒刑六月，被告既係連續犯又係累犯，遞加重其刑之結果，應論處至少有期徒刑一年二月以上始適法，原審僅論處有期徒刑十月，亦有欠當云云。
三、然查：㈠刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上，竊盜，
其本質即為共同犯罪，判決主文自勿庸記載為「共同」二字；又上開法條之加重竊盜罪，須有三人以上之有刑事責任能力之人，基於共同正犯意聯絡，而結夥竊盜之行為，始足當之。竊盜本身所成立之竊盜罪，原屬學理上所稱之「任意共犯」，亦即單獨一人即可完成之犯罪，僅因刑法分則特予規定必須結夥三人以上共同竊盜，且參與者均應在場且有刑事責任能力，方有該法條之適用，並科以較之竊盜罪為重之刑罰，而屬於學理上所謂「必要共犯」之一種。自無庸再於主文記載「共同」二字，但其既係三人以上朝一相同之目標共同參與竊盜之實施，且其參與而成立犯罪之刑罰復均相同，自仍不失其為共同正犯之本質。應於據上論斷欄引用刑法第二十八條共同正犯之規定（最高法院八十一年度第五次刑事庭會議㈡、最高法院83年度台上字第2520號判決可資參照）。故上訴意旨認本件主文中應諭知「共同」竊盜云云，顯有誤會。
㈡又按刑法第四十七條所稱加重本刑至二分之一，祇為最高度
之規定，並無最低度之限制，法院於二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量餘地，原審乃以第一審判決未予加重二分之一，指為違法，自屬誤會（最高法院28年上字第3378號、47年台上字第1004號判例可資參照）；另刑法第五十六條之規定，連續犯得加重其刑至二分之一，為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於二分之一以下範圍內，是否加重，以及加重之程度如何？係審判上自由裁量事項（最高法院72年度台上字第3156號、89年度台上字第3509號判決可資參照），準此，原審以被告連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜，且係累犯，而諭知科處有期徒刑拾月，依法並無違誤。
三、核被告甲○○如事實欄①③所為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪；如事實欄②所為，係犯同法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，就此部分犯行，被告與黃進盛、陳永順有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。又被告先後多次犯行，法律規定的犯罪構成要件相同，時間緊接，手法也相同，足以認為被告在第一次行為前，就有多次實施的概括犯意，是連續犯，應該依刑法第五十六條規定，論以一個結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，並依法加重其刑。另被告有事實欄所示之前科，有被告全國前案紀錄表一件附卷可證，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。
四、原審以被告甲○○前開犯行事證已臻明確，因予適用刑法第321條第一項第三、四款、第28條、第56條、第47條規定，審酌被告素行不良，惟因竊盜所得利益不多（依三位被害人所述，丙○○的自用小客車價值約十二萬元，丁○○的角鐵價值約七百元，乙○○的輸送機、馬達價值約三萬六千元），檢察官雖請求判處有期徒刑一年十月，然酌以一般的大型金融犯罪、貪污犯罪、竊車集團等一般被判處的刑度相較，依本案的情節，若量處有期徒刑一年十月，顯然過高，違反比例原則等一切情狀，量處有期徒刑十月，並敘明被告竊取丙○○的自用小貨車時，是使用被害人未拔下來的鑰匙，則扣案的鑰匙一把，若非丙○○所有，即與本案的犯罪無關，無予沒收之依據；至於另外的鐵鎚一支、鐵剪一支、拔釘器一支、鐵鏟一支、手套一隻、麻繩一條、扳手二支，以及乙炔一支、鋁梯一個、車號0000－00號自用小貨車一部，並非違禁物，即使是被告所有供犯罪所用，依刑法第三十八條第三項規定，也可以不沒收；而被告供稱他在經營廢棄物回收工作，上述工具均可供正當使用，自無沒收的必要，因而不予宣告沒收。核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。公訴人上訴意旨徒以上開事由而指摘原判決不當，請求撤銷原判決，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國94年5月17日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李梅菊中華民國94年5月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。