裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第354號刑事判決
裁判日期：民國104年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第354號上訴人即被告 莊頴雋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審訴字第1509號中華民國104年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第2076號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
莊頴雋施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之第一級毒品海洛因貳包（均含包裝袋，其中壹包淨重零點肆叁公克，驗餘淨重零點肆貳公克；另壹包淨重零點貳捌公克，驗餘淨重零點貳柒公克），沒收銷燬之；注射針筒壹支，沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、莊頴雋前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以90年度毒聲字第657號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年2月1日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經檢察官以91年度戒毒偵字第139號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢5年內之94年間，再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8月確定。又莊頴雋於98年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第1608號各判處有期徒刑8月、8月、
3月、3月，應執行有期徒刑1年6月確定；復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第4606號各判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定。上開2罪經接續執行，於101年3月15日假釋付保護管束，至101年
6月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。
二、莊頴雋明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法持、施用，竟分別為下列犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月19日16時
30分許，在高雄市○○區○○路「聖宮媽祖廟」廁所內，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年4月
21日6時46分為警採尿回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在其位於高雄市○○區○○街○○○巷○○○○號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其另涉毒品等案件遭通緝，於103年4月21日2時許，在高雄市○○區○○路與永平路口為警查獲，當場扣得莊頴雋所有、供其前揭施用海洛因所用之注射針筒1支，及與莊頴雋本件施用海洛因剩餘之海洛因2包（其中1包淨重0.43公克，驗餘淨重0.42公克，空包裝重0.26公克；另1包淨重0.28公克，驗餘淨重0.27公克，空包裝重0.24公克），並經警徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈海洛因代謝物可待因、嗎啡，甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：檢察官、上訴人即被告莊頴雋（下稱被告）就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，於本院言詞辯論終結前，對於該具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告莊頴雋於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第63頁、本院卷第33至34頁），並有高雄市政府保安警察大隊特勤中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液採證代碼對照表、查獲及採證照片、法務部調查局103年5月15日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書、正修科技大學超微量科技研究中心尿液檢驗報告等在卷可稽（依序見警卷第12至15頁、第18頁、第16至17頁，偵卷第40頁、第54頁）。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告施用第一、二級毒品犯行洵堪認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告分別於10
3年4月19日，及103年4月21日6時46分為警採尿回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束時間），復犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。
三、核被告莊頴雋施用第一、二級毒品，分別係犯毒品危害防制例第10條第1項之施用第一級毒品及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為，應分別為前開2次施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。再被告有如事實欄所示之犯罪前科及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於該有期徒刑執行完畢5年內，再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告雖辯稱其有供出毒品來源「 強仔 」，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用等語。惟查：被告確曾於警詢向員警供陳其扣案之毒品海洛因來源係綽號「強仔」之男子，固有其警詢筆錄在卷可稽，惟核之被告就該「強仔」之真實姓名、特徵及連絡方式為何，僅陳稱：「綽號強仔之男子真實姓名我不知道。其年約35歲左右，172公分、65公斤、身材中等。我沒辦法跟他聯絡。」等語（見警卷第2頁正面），實不足以辨識該名綽號「強仔」男子之真實身分。且因被告僅供稱毒品來源為「強仔」，未提供年籍資料以供查證，以致警方未能因其供述而查得該毒品來源，亦有臺灣高雄地方法院檢察署
103年10月29日雄檢 瑞玄 （水）103毒偵2076字第97868號函在卷可稽（見原審卷第36頁）；又臺灣高雄地方法院檢察署歲股承辦之103年度偵字第13354號被告 郭恒銘 販賣毒品案件，雖曾傳喚被告出庭作證，然該案被告郭恒銘並非因被告之供述而查獲，亦有臺灣高雄地方法院檢察署104年1月
6日雄檢瑞歲103偵13354第615號函附卷可憑（見原審卷第50頁）。是以，檢警並未因被告供出毒品海洛因來源為「強仔」即因而查獲其他正犯或共犯亦甚明，故而自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除被告之刑。
四、原審認被告施用第二級毒品罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌毒品非但造成自身身心健康危害，亦降低毒癮者在社會經濟上之生產力，更可能衍生其他犯罪問題，影響非輕，而被告前既已因施用毒品案件經觀察、勒戒，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用第二級毒品犯行，實應予以非難，惟念其犯後坦認犯行，態度尚可；又施用毒品為自戕行為，且具有病患性人格之特質，反社會性之程度應屬較低，兼衡被告於警詢中自陳生活狀況勉持、智識程度為高中畢業及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣（下同）1000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原判決此部分量刑過重而有不當，為無理由，應予駁回。
五、原審認被告施用第一級毒品犯行，罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：扣案之前揭海洛因2包，被告固曾於偵查中供稱：該毒品是要自己施用的，沒有吃過，伊是吃完後才買該扣案毒品等語（見偵卷第33頁反面），惟實則該毒品海洛因係被告於103年4月19日約16時許，在高雄市○○區○○路與永平路口附近，向綽號「強仔」之男子以6000元購得兩包海洛因用餘之物，業經被告於警詢及原審供述明確（見警卷第2頁正面、原審卷第60頁），被告復於原審明白表示，其於偵查中所述前開海洛因未經其施用，是錯的等語（見原審卷第60頁），則原判決逕以被告於偵查中之陳述，即認該扣案之2包海洛因與被告本件施用第一級毒品海洛因犯行無關，即有未合。被告上訴主張原判決此部分量刑過重而有不當，固無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將之予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒，並經法院判處罪刑，竟復行施用毒品海洛因，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足認非予以適當刑罰不足以禁絕；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，而被告犯後於法院審理時坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其如上所述之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。扣案之注射針筒1支，為被告所有，供施用第一級毒品罪所用之物，業經被告供陳在卷（見警卷第1頁反面至第2頁正面），應依刑法第38條第1項第2款之規定，於此部分罪刑項下宣告沒收。扣案之碎塊狀物品及粉末2包（其中碎塊狀物品1包淨重0.43公克，驗餘淨重0.42公克，空包裝重0.26公克；另1包粉末淨重0.28公克，驗餘淨重0.27公克，空包裝重0.24公克），均為第一級毒品海洛因，前亦述及，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。
包裝該海洛因之包裝袋2只，因係直接包裹該海洛因，其上必殘有海洛因而無法完全析離，亦無析離之實益，應與該內裝之海洛因整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之海洛因，既已滅失，自無再予宣告沒收銷燬之必要，爰不為沒收銷燬之諭知。
六、被告雖供稱其毒品海洛因來源為「強仔」，然其並無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除被告之刑，業經敘明如前，因而被告請求傳訊高雄市政府警察局刑警大隊人員證明員警曾向被告表示，被告可依前開規定減輕其刑，即無必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國104年6月3日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月3日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。