裁判字號：臺灣高等法院103年上更(一)字第11號民事判決
裁判日期：民國103年05月21日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決103年度上更㈠字第11號上訴人 葉清玉 訴訟代理人 宋嬅玲 律師被上訴人桃園縣楊梅市公所法定代理人 彭聖富 訴訟代理人 吳貴淇
羅文驤 上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣桃園地方法院100年度訴字第926號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應剷除舖設於桃園縣楊梅市○○段○○○○○○○○號土地上如原判決附圖所示之柏油路面。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○○○○號土地（以下合稱系爭土地）為伊所有，詎被上訴人擅自於系爭土地上舖設如原判決附圖（下稱附圖）所示之柏油路面，侵害伊所有權。爰依民法第767條規定，求為判命被上訴人剷除系爭土地上如附圖所示之柏油路面。
二、被上訴人則以：系爭土地為桃園縣楊梅市○○路（下稱高獅路）303巷之巷道，經伊之上級機關桃園縣政府認定為供公眾通行使用20年以上具有公用地役關係之既成道路，依市區道路條例第5條規定，伊為管轄機關，負有養護之責，自得於其上舖設柏油路面，上訴人無權依民法第767條規定請求伊剷除柏油路面等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除補提網路查詢實務見解、舖設柏油道路現場照片、聲請調解書、異動索引資料及土地登記簿、桃園縣政府民國（下同）93年10月26日函、聲請狀、被上訴人90年5月17日函、高獅路303巷內之廠商分布位置圖、現場工廠照片、網路查詢資料及公司登記資料等為證外，並減縮上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應剷除系爭土地上如附圖所示之柏油路面。被上訴人則除補提其101年4月20日、4月26日、4月27日及5月24日函、桃園縣楊梅市戶政事務所101年4月24日、5月1日及5月25日函、高獅路303巷現況拍攝照片、桃園縣政府100年6月22日及101年5月18日函、現況行走高獅路303巷之工廠名稱及坐落位置圖例及相片等為證外，並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其所有系爭土地上之高獅路303巷道由被上訴人維護，被上訴人於其上舖設如附圖所示之柏油路面等事實，為被上訴人所不爭執，並有系爭土地登記謄本及現場照片可稽（原審卷第7-8、81-85頁、本院上字卷㈠第85-86頁），復經原審法院會同兩造及桃園縣楊梅地政事務所人員履勘現場並囑託該所測量，製有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖可憑（原審卷第63-65、74-75頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人擅自在系爭土地上舖設如附圖所示之柏油路面，侵害其所有權，依民法第767條規定，被上訴人應剷除該柏油路面等語，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠系爭土地是否符合既成道路之要件而成立公用地役關係？㈡被上訴人對系爭土地上舖設之柏油，有無除去支配力？
六、本院得心證之理由：㈠系爭土地是否符合既成道路之要件而成立公用地役關係？
⑴按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通
行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書）。經查：
①依證人即華家鋁業公司負責人 劉進燈 所結證：「（問：
附近要靠303巷進出的廠商？）中航物流、三昧公司、華家公司、家志製旗公司、協昇能源、理想生技、力翔科技、均富製網及另一個姓鄭的住家」等語（本院上字卷㈡第94頁），可見須由系爭土地進出者為前揭特定第三人，而非不特定之公眾。且依證人即力翔公司負責人 呂秀菊 所結證：「公司做機械，裡面沒有僱用人，都是轉包給別人，公司廠房出租給協昇能源」等語（本院上字卷㈡第96頁），力翔公司已非屬占用系爭土地之特定第三人。上開特定第三人雖因經營商業而有員工、往來廠商通行於系爭土地，惟不得謂系爭土地係供不特定公眾通行之用。又依證人即三昧公司代理廠長 陳清和 所結證：「公司在高獅路301號有設一個鐵門，但平常沒有在進出，是鐵捲門，自小客車可以進出」等語（本院上字卷㈡第92頁及背面），該公司本可經由其所設置於高獅路301號之出入口，逕與高獅路聯繫，乃因公司業務經營之考量，始將出入口設置於高獅路303巷內，非有藉由系爭土地通行之必要。再依證人即中航公司襄理 葉文進 所結證：「（本院上字卷㈡第46頁）上面照片是公司的前門，下面照片是一個小鐵門，旁邊是水溝，不會進出。（本院上字卷㈡第50頁下方及第51頁上方）的照片就是由46頁下方照片出入的門通往外面柏油道路的通路，是可以通行，但大車子不能走」等語（本院上字卷㈡第93頁及背面），經比對上訴人於現場拍攝之照片（本院上字卷㈡第136頁），該通路之寬度可通行自用小客車。而依自用小客車與該通路之比例計算，該通路約4公尺（按：一般自用小客車之寬度約為1.8公尺至2公尺間〈本院上字卷㈡第137-140頁〉），可通行寬度2.5公尺左右之大貨車〈本院上字卷㈡第141頁〉），可見中航公司可經由該通路對外聯繫，並無通行系爭土地之必要。
②依證人 李瑞娥 所結證其配偶 林於堂 於81年間經營吉象倉
儲時，承租系爭土地供拖車通行，為免其他廠商擅自利用系爭土地通行，遂於出入口處設置兩根水泥柱，並加裝鐵門管制出入等語（本院上字卷㈠第97頁），可見林於堂81年間承租系爭土地時，並未同意其他廠商通行。
另證人 張智強 結證：「這條道路是否為既成道路曾經有爭議，91年間曾經被封路…99年間時因為522、521換了一個地主，李瑞娥出來爭議，100年有召開調解會，調解不成，地主就封路」等語（本院上字卷㈠第209頁），核與卷附李瑞娥曾於99年間聲請桃園縣楊梅鎮調解委員會調解乙節相符（本院上字卷㈠第64頁），可見系爭土地之歷任所有權人均阻止他人通行。另證人葉文進所結證「這條路曾經有人出面說是私人土地，也將路封起來，時間大約93年左右」等語（本院上字卷㈡第93頁），與證人李瑞娥、林於堂所證稱渠等於93年間向國有財產局檢舉及向桃園縣政府陳情（本院上字卷㈠第187、188頁）之時間，亦相符合，顯見系爭土地之所有權人於93年間曾阻止高獅路303巷內部廠商通行。再依證人劉進燈、 陳玉葉 、 黃福城 、 鄭石勇 就系爭土地曾否封路乙事，分別證稱「有的，時間不記得…」、「有的，前一、二年曾有人出來主張是私人土地…」、「我有聽人說曾經有出來主張…」、「有人出來主張是私人土地，將路封起來…」等語（本院上字卷㈡第93、94、96頁背面、98頁），益徵系爭土地之所有權人就系爭土地之權利持續主張，自始即無將系爭土地提供予公眾通行之意，且於發現遭他人通行後立即表示異議，積極主張權利，阻止他人繼續通行。
③依證人李瑞娥所結證「303巷本來是沿503、502、501地
號這樣走。81年間我們曾經做物流業，有在附近承租倉庫，當時就是走503、502、501這條路，後來該條馬路後半段被耐落公司封起來，之後才走503、521、522這條路…」等語（本院上字卷㈠第96頁背面-97頁），及證人即於76年間經臺灣桃園地方法院拍定取得系爭土地之 徐慶統 所結證「我買來的土地上面就有工廠，我買是連上面廠房一起買。我買該土地時，該土地上面沒有道路，旁邊有一條國有道路…早期工廠出入都靠該國有道路」等語（本院上字卷㈠第191頁背面-192頁），可見高獅路303巷於臺灣耐落公司85年間占用國有土地即高獅段501、502、503地號土地前，原係沿高獅段503、50
2、501地號土地通行，並非依高獅段503、521、522地號土地通行。另依證人林於堂、李瑞娥所證述系爭土地係林於堂81年間承租供拖車進出，設有門禁，並無供他人通行使用之意（本院上字卷㈠第97-98頁背面），可見系爭土地於81年間仍非供公眾通行之用，林於堂始有另向斯時之所有權人徐慶統承租之必要。況縱認系爭土地於89年以前即由巷內設廠人員通行，然上開特定通行之廠商即協昇能源公司、均富製網公司及理想生技公司，係分別成立於95年5月21日、96年5月3日、96年7月30日（本院上字卷㈡第106、63、67頁），華家鋁業公司、家志製旗公司雖成立於71年8月14日、78年5月2日（本院上字卷㈡第69、61頁），惟該等廠商既均得以明確證述開始於鄰近系爭土地處營業之時點（本院上字卷㈡第91頁背面、92頁背面、93頁背面、94頁背面、95頁背面、96頁背面），自非就系爭土地有否供公眾通行久遠而一般人不復記憶其確實起始之情。
④準此，系爭土地非供不特定公眾通行之必要，且系爭土
地之所有權人自始即無供公眾通行之意，並於知悉遭他人通行後立即表示異議，阻止他人繼續通行，亦無通行久遠不復記憶之情，與司法院大法官會議釋字第400號解釋理由之既成道路要件，無一相符，難認屬既成道路。
⑵被上訴人雖抗辯其上級機關桃園縣政府已將系爭巷道認定
為具有公用地役關係之現有巷道（即既成道路）云云，並提出桃園縣政府91年4月1日以府工土字第0000000000號函為證（原審卷第44-45頁），然依該函說明二、㈡所載，力翔公司係於70年6月25日提出建造執照設計申請書，所檢附之位置配置圖，即以系爭土地為8米聯外道路（原審卷第44頁），惟被上訴人訴訟代理人及證人即桃園縣政府工務局人員 張耿禎 均稱上開位置配置圖無法看出系爭521、522地號等語（本院上字卷㈠第210頁背面），自無從由上開位置配置圖知悉系爭土地於70年間是否有供力翔公司作為聯外通行道路乙事。另依該函說明二、㈣所載，桃園縣楊梅鎮高山里第三鄰門牌編釘位置圖，系爭521、522地號土地業經戶政單位編訂○○○鎮○○路○○○巷，係○○○鎮村里巷道（原審卷第45頁），然依桃園縣楊梅戶政事務所101年4月24日桃楊戶字第0000000000號函所檢附門牌編釘歷史查詢資料，桃園縣楊梅鎮高山里3鄰南高山頂之門牌係於99年10月間始整編，改為桃園縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○巷（本院上字卷㈠第78-79頁），可見桃園縣○○鎮○○路○○○巷並非當地沿用已久之巷道名稱。再者，該函並無關於既成道路位置、面積及範圍之相關圖說，此有桃園縣政府100年10月12日以府工土字第0000000000號函可憑（原審卷第49頁），且桃園縣政府101年5月18日函說明三亦記載「…於91年4月1日府工土字第0000000000號函文認定旨揭巷道為既成道路，惟認定過程並無經本府現有巷道評審小組審議」（本院上字卷㈠第110頁），可見桃園縣政府城鄉發展局並未依90年11月20日公布施行之桃園縣建築管理自治條例第4條：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。…前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由本府城鄉發展局就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。現有巷道之認定發生疑義時，因法規無法周全規定各種認定標準，故由本府另組成現有巷道評審小組審議之，以因應各種現況」規定，就系爭巷道是否有供公眾通行之需及通行範圍、通行情形等做通盤考量，桃園縣政府將系爭土地認定為既成道路之過程，於法即有未合。上開桃園縣政府91年4月1日府工土字第0000000000號函將系爭土地認定為既成道路，既未依法定程序，且系爭土地之所有權人即上訴人復就系爭土地是否為既成道路成立公用地役關係有所爭執，本院自可就系爭土地是否符合既成道路成立公用地役關係之要件為判斷，不受桃園縣政府上開認定結果之拘束。此部分被上訴人之抗辯，無足採取。
㈡被上訴人對系爭土地上舖設之柏油，有無除去支配力？
⑴被上訴人自承其係依市區道路條例第5條規定而對系爭巷
道有修築、改善、養護之責，且不爭執系爭土地上之柏油為其所舖設，則被上訴人對已修築之巷道負有改善、養護之責，未喪失對其所舖設柏油之除去支配力。
⑵被上訴人未經上訴人同意於系爭土地上鋪設柏油，並未增
加系爭土地之經濟價值，與附合之要件不符，被上訴人自未對系爭土地上舖設之柏油喪失除去支配力。而添附制度之目的係在鼓勵創造經濟價值，或維持已創造之經濟價值，避免原先物之所有權破壞既已存在之經濟價值。動產與不動產附合後之所以由不動產所有權人取得該動產之所有權，係因該動產成為不動產之成分後，增加不動產之經濟效益，為免動產所有權人主張其所有權而強行破壞原增加之經濟效益，始由不動產之所有權人取得動產之所有權，再由不動產所有權人以他法補償動產所有權人之損害，以為權衡。準此，若該動產成為不動產之成分後，非但未增加不動產之經濟效益，反係減損之，須經由排除該動產之添附後方得回復原有之經濟效益時，不動產所有權人自無取得該動產所有權之必要，而無從援引民法第811條規定主張由不動產所有權人取得動產所有權，否則將形同要求不動產所有權人強迫受損之情，與民法第811條之立法目的相違背。
⑶被上訴人未經上訴人之同意將柏油舖設於系爭土地上，而
該柏油並未因此增加系爭土地之經濟價值，反係減損之，顯見系爭土地於鋪設柏油後未創設經濟價值，並無因維持經濟價值而認定柏油已附合於系爭土地之必要，甚且須經由排除該動產之添附後方得回復原有之經濟效益，自無從援引民法第811條關於動產與不動產附合之規定而認定由上訴人取得柏油所有權，被上訴人仍對其舖設於系爭土地上之柏油具有除去支配力，其抗辯上訴人無權依民法第767條規定請求剷除柏油路面云云，委無足取。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人剷除舖設於系爭土地上範圍如附圖所示之柏油，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與本件判決結果不生影響，爰不逐一予以論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年5月21日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官李媛媛法官王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年5月21日
書記官余姿慧