裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第976號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決98年度訴字第976號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人黃文力律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1059、4464號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 ，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，扣案之行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹枚）均沒收，販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○（綽號 大胖 ）明知 愷他 命（Ketamine）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟為圖利，基於販賣第三級毒品愷他命（以下簡稱愷他命）之犯意，分別於下列時間、地點，為下列犯行：㈠於民國97年11月4日凌晨零時許，俟乙○○以0000000000號行動電話，撥打丙○○所持用0000000000號行動電話聯繫販毒事宜意思合致後，在丙○○址設嘉義市○區○○路○○巷○號住處，以新臺幣（下同）50
0元之代價，販賣愷他命1小包予乙○○。㈡於民國97年11月28日18時許（起訴書附表誤載為凌晨零時許），俟真實姓名年籍不詳、綽號「 志堅 」之成年男子以0000000000號行動電話，撥打丙○○所持用0000000000號行動電話聯繫販毒事宜意思合致後，在丙○○址設嘉義市○區○○路○○巷○號住處附近，以1500元之代價，販賣愷他命1小包予綽號「志堅」之男子。嗣經警對其上開2門號行動電話進行通訊監察後，持本院法官核發之搜索票，至其上開住處進行搜索，並扣得其販賣愷他命所使用之上開2支行動電話，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠被告丙○○辯護人主張證人即購買毒品者乙○○於警詢中所
為之陳述及指認，均係審判外之陳述，均應無證據能力云云。按被告以外之人（含共同正犯）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決意旨參照）。查證人即購買毒品之人乙○○曾於警詢中證述：伊所施用之愷他命，係向綽號大胖之男子購買，且指認犯罪嫌疑人紀錄表編號11號之人，就是綽號大胖之人等語（見偵卷第25頁），當為證明被告涉犯販賣第三級毒品犯行所必要且不可或缺之證據資料，雖證人乙○○於本院審理時翻異前詞，改證稱：伊跟被告是一起出錢買愷他命，要跟被告一起出錢買愷他命的時候，就用伊0000000000號行動電話撥電話給被告，97年11月3日23時56分2秒的監聽譯文內容，雖然沒有講到要一起合買的事情，但是這樣講被告就知道了等語（見本院卷第103、106、107及110頁）。然查，證人乙○○於警詢中已明確表示其於警詢中所為之陳述，均係出於自由意識所為之陳述（見偵卷第26頁），且證人乙○○於檢察官訊問時，於負擔偽證罪之壓力下，亦為於警詢中相同之陳述，顯見其於警詢時之外部環境，應無受到不正外力影響其自由陳述之情形。另參以證人乙○○於本院審理中為上開迥異之陳述後，經本院當庭勘驗證人乙○○99年1月7日檢察官訊問時所為之陳述，證人乙○○於該次檢察官訊問之初係稱：伊不知道那樣算不算是跟被告買愷他命，因為被告有在玩，伊也有在玩，然後伊等看是多少，1人就負擔多少這樣，所以伊不知道這樣算不算是跟被告購買；就是說這是多少錢的，然後伊等看多少，2人一起玩，警察跟伊說這樣就是購買，說筆錄就是要這樣記，伊就這樣回答；伊跟被告都是一起玩，很少單獨分開玩，如果被告身上有的話，就會一起玩，伊並不會給被告錢，如果被告身上沒有，要跟別人拿的時候，伊也要出錢等語（見本院卷第113至115頁），復經檢察官於該次訊問中提示證人乙○○於偵查中所為被告販賣愷他命給其施用之陳述，並曉諭證人乙○○於販毒案件中常見此等「一起合買、一起施用」之辯詞後，證人乙○○即於該次訊問中復稱：伊只是不想害人，因為被告家境真的不好，發生這件事情的時候，被告朋友有打電話恐嚇伊，所以變成，伊也很想幫被告，後來，伊有跟被告討論這個問題，伊有跟被告說有在警察局做筆錄，被告說看伊自己的決定，伊聽被告朋友說這樣伊是害死被告的人，因為他們說這個罪很重，不像 施用愷 他命是無罪的，所以他們這樣講的時候，伊才會想要這樣講；被告關出來之後，被告也希望說，看可不可以不要指認他，伊想很久，也只能這樣幫他，剛剛伊在為民服務中心也問作偽證跟販賣毒品的罪，所以伊知道販賣毒品的罪的時候，伊就一直考慮；全部的人都說是伊，伊就一直自責等語（見本院卷第118至119頁），其後並證述被告販賣愷他命給其之經過，是就上開檢察官99年1月7日訊問證人乙○○之經過以觀，證人乙○○確係因唯恐被告遭科以販賣毒品之重罪，而為與警詢及偵查中證述相異之供述。且於本院審理中勘驗證人乙○○上開偵訊光碟後，本院再質以證人「被告出獄後，妳有打電話跟他聯絡」、「在檢察官問妳的時候，妳有講說被告希望妳幫他忙，不要指認他，是不是這樣的意思」、「妳被人家打電話恐嚇，是什麼時候的事」、「是你在檢察官那邊做完筆錄回去？還是妳在警察局那裡做筆錄完回去？」、「你在警察局做筆錄的時候，有講紅豆，那是什麼意思？」、「紅豆是指愷他命嗎？」等語，證人乙○○均答稱「我忘了」、「很久了」或「事情很久了，很多事情都忘了」（見本院卷第123至125頁），是證人乙○○對於其於檢察官99年1月7日訊問過程中所為翻異前詞之經過，均不願於本院審理中多作說明，益徵證人乙○○於本院審理中所為迥異之證述，應係受被告及其友人等之壓力，應無疑義，是證人乙○○於警詢中所為之證述，在無任何外力介入之情況下，遭受外在環境干擾之可能性低，自較無遭受污染之可能。
㈡再者，刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人
指出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據。指認之正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，考諸刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，應視個案之具體情況定之。案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜由單獨一人，或僅提供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程式即非適法，難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，最高法院98年度台上字第
752號判決可供參照。亦即，倘如指認人與被告熟識，曾經長期接觸，無誤認之虞，得為適當正確指認之時，即具有傳聞法則例外之可信性要件。查依據證人乙○○於上開檢察官99年1月7日之訊問內容以觀，證人乙○○於購毒之時，即應與被告熟識，方有後續不欲被告遭科以販毒重罪之考量，執是，警方令證人乙○○指認之時，雖非以真人列隊指認，或於指認前要求證人乙○○先行陳述被告之外貌特徵，然證人乙○○於購毒之時既與被告熟識，且警方係以14名被指認人之照片供證人乙○○指認，證人乙○○仍能明確指認（見偵卷第17至18頁），是其於警詢中所為之指認，即無誤認之可能，參照上開說明，上開指認應即具有傳聞法則例外之可信性要件，自屬明確。是證人乙○○於警詢中所為之陳述（含指認），雖與審判中不符，然既屬認定被告本件犯罪事實所不可或缺之證據，且有上開所述較審判中證述更有可信性之情況保證，自應具有證據能力。
㈢另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及其辯護人於言詞辯論終結前，除上開證人乙○○於警詢中之陳述及指認外，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之其他各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議（分別見本院卷第26、29及77頁），復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見（見本院卷第194至197頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
㈣至被告雖於本院準備程序中表示，其於警詢、偵查中所為之
陳述，均係非任意性之自白，並稱：伊在雲林縣斗南分局製作第一次筆錄，檢察官很兇，告訴警察說寫這個什麼筆錄，就叫警察帶伊回去重新製作筆錄，第二次製作筆錄時，警察就叫伊這樣寫一寫就沒有什麼事情，所以伊就坦承；警察、檢察官並沒有打伊或罵伊，只是因為伊在警察局製作筆錄時，聽到隔壁有人被打的聲音，警察就說下一個輪到伊，那時伊會害怕，警察叫伊順著他們的意思，那個說「下一個輪到我」的警察，不是幫伊製作筆錄的警察，是旁邊的警察，伊無法指出是那個警察等語（見本院卷第25頁），然參以被告99年1月21日警詢筆錄，當警方分別持：⑴97年11月5日20時48分52秒，被告所持用0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文、⑵97年11月11日7時11分57秒，被告所持用0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文、⑶97年11月18日2時9分14秒，被告所持用0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文，質以被告上開3通通訊監察譯文內容為何時，被告均陳述「後來我也沒回電話」、「不喜歡就沒有成交」、「我因母親住院我無法跟她交易」等語，是不論上開被告之陳述是否真實，然倘如被告稱於警詢中「會害怕」、「警察叫我這樣寫一寫」及「警察叫我順著他們的意思」等語屬實，衡情，警員豈有不指示被告坦承上開3通可能為毒品交易之通訊監察譯文內容之理，反而容任被告逕為否認？是被告上開辯稱其警詢、偵查中所為之自白，均為非任意性之自白云云，應非可採。況被告於本院準備程序及審理中復稱：於警詢、檢察官訊問時，並沒有使用強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法，不爭執該等陳述之任意性等語（見本院卷第
25、53、76至77頁），是被告於警詢及偵查中所為自白之任意性，應無疑問，自得作為證據加以評價，附此敘明。
二、訊據被告固坦承其綽號為大胖，97年11月間有使用門號0000000000、0000000000號行動電話之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊並沒有販賣愷他命給證人乙○○，只是跟證人乙○○一起去買，亦未販賣愷他命給綽號「志堅」男子云云。被告辯護人亦為其辯護稱：證人乙○○於本院審理中證述並未向被告購買愷他命，而與綽號「志堅」男子之通訊監察譯文，並未提到毒品，是均無法證明被告有販賣愷他命予其等2人云云。
㈠販賣予證人乙○○部分：
⒈證人乙○○於警詢、偵查及檢察官於99年1月7日訊問中均
證述：伊所施用的愷他命，是向被告購買的，交易地點是被告家或是被告送到伊家，伊是以0000000000號行動電話跟被告聯絡，97年11月3日23時56分2秒通訊監察譯文所顯示的那天，因為毒品價格常變動，一個是代表1包的意思，我一個人是買1小包，小包是500元，是伊去他家時，他當場拿給伊的，除了他之外，沒有向其他人買過毒品等語（見偵卷第25、36頁及本院卷第38至39頁），雖證人乙○○於本院審理中改稱：伊是跟被告一起出錢買愷他命，那不能算買等語（見本院卷第103、104頁），然證人乙○○於本院審理中除就是否向被告購買愷他命改稱為一起出錢購買外，對於檢察官詰問「（提示97年11月3日23時56分2秒通訊監察譯文）妳說幫我拿一個，一個是指什麼？」、「妳看一下97年11月3日，這是妳購買愷他命的通聯紀錄嗎？」、「一起跟誰買？」、「檢察官當初找妳來問的時候，妳不是這麼講的？」時，證人乙○○均答稱「忘了」（見本院卷第102至103頁），而本院訊問「每一次是買多少？幾包？或是多少金錢？」、「妳電話中都怎麼講？」、「妳只說要幫妳拿1個，
1個是多少錢？」、「在99年1月7日檢察官問妳的時候，妳講說這個1個有可能是大的1包，也有可能是小的1包，妳說這次講的應該是指小包的，500塊，是這樣嗎？」時，證人乙○○亦均答稱「忘了」（見本院卷第107、110至11
1頁），是倘如證人乙○○僅係與被告一同出錢購買毒品，則何以就一起購買毒品之細節無法詳細陳述，而遇上開關鍵問題即均以「忘了」等語模糊帶過？又本院訊問「妳要來作證前有沒有人找過妳？」，證人乙○○稱「沒有」，本院問「還是妳害怕有人會去找妳？妳會不會這樣怕？」，證人乙○○答稱「不是」，本院問「妳剛剛不是在跟通譯講話嗎？我問妳住址的時候，妳在跟我們通譯講話啊。妳那時候一直沒有回答，都在跟通譯講話啊。是不是？」，證人乙○○答稱「對」，本院問「妳那時候講什麼話？」，證人乙○○答稱「我說為什麼要問我住址啊」，本院問「對啊，然後呢？我們有聽到一點點聲音啊，妳說為什麼要講地址啊？再來呢？妳還講了一段話啊。」，證人乙○○答稱「忘了」，本院問「妳講說有妳朋友去找妳啊，妳開庭前有人去找妳啊。」，證人乙○○答稱「我不記得了」，本院問「妳剛剛是不是這樣講？妳說為什麼要講地址，開庭前我朋友都來找我，是不是這樣？」，證人乙○○答稱「真的沒有人來找我」等語（見本院卷第108至109頁），然經本院勘驗99年1月7日檢察官訊問證人乙○○之光碟，證人乙○○除明確證述97年11月3日23時56分2秒之通訊監察譯文，係向被告購買愷他命1包500元之內容外（見本院卷第120至122頁），另證稱：伊只是不想害人，因為被告家境真的不好，發生這件事情的時候，被告朋友有打電話恐嚇伊，所以變成，伊也很想幫被告，後來，伊有跟被告討論這個問題，伊有跟被告說有在警察局做筆錄，被告說看伊自己的決定，伊聽被告朋友說這樣伊是害死被告的人，因為他們說這個罪很重，不像施用愷他命是無罪的，所以他們這樣講的時候，伊才會想要這樣講；被告關出來之後，被告也希望說，看可不可以不要指認他，伊想很久，也只能這樣幫他，剛剛伊在為民服務中心也問作偽證跟販賣毒品的罪，所以伊知道販賣毒品的罪的時候，伊就一直考慮；全部的人都說是伊，伊就一直自責等語（見本院卷第118至119頁），足見證人乙○○於開庭前，被告及友人確曾找證人乙○○，希望證人乙○○不要指證被告，而證人乙○○迫於壓力或干擾，始於本院審理中為上開迥異於警詢、偵查及99年1月7日檢察官訊問時之證述，至為明確。準此，證人乙○○於本院審理中之證述，自非可採信，而應以其於警詢、偵查及檢察官99年1月7日訊問時之證述，較為可採。
⒉復徵諸97年11月3日23時56分2秒被告持用0000000000號行
動電話與證人乙○○持用0000000000號行動電話通訊監察譯文內容「A：嘿，B：妳幫我拿1個啊，A：好，B：我馬上到呢，A：OK，好，B：馬上到，我要馬上走，A：好啦。」（見本院卷第177頁），如為證人乙○○與被告一同出錢購買，何以上開通訊監察譯文內容並無任何「一同出錢購買」之文義？且證人乙○○拿到愷他命後，馬上離開被告住處，又何能如其於本院審理中所述與被告一同購買後共同施用？是自上開通訊監察譯文內容以觀，證人乙○○並非與被告共同出錢購買毒品，而應係如證人乙○○於警詢、偵查及檢察官99年1月7日訊問時所述，係向被告購買愷他命，方屬真確。此外，亦有證人乙○○指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、被告所持用0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可參（分別見偵卷第27至28頁、見警聲搜字第121號卷第51至53、239至
242頁），及扣案0000000000號行動電話存卷可佐，是被告於97年11月4日凌晨零時許在其住處販賣500元愷他命予證人乙○○之犯行，自屬明確。被告辯稱並未販賣愷他命給證人乙○○，只是跟證人乙○○一起去買云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈡販買予綽號「志堅」男子部分：另被告曾於警詢及偵查中自
白：伊在97年11月28日有販賣愷他命給綽號「志堅」男子，0000000000號行動電話之持用人為綽號「志堅」男子，伊賣給他1500元的愷他命2.5公克，1件是指2.5公克等語（見雲 警南 刑字第00981000058號卷第2至4頁、偵卷第8至9、11至12、20至21頁），復於本院審理中否認上開犯行，並辯稱：伊雖然有打這個電話，但是綽號「志堅」男子是何人伊不知道，這個電話伊也不清楚，我住處沒有樓下，是平房云云（見本院卷第133頁）。經本院依職權調閱被告持用0000000000號行動電話與綽號「志堅」男子所持用0000000000號行動電話於97年11月28日19時0分58秒之通訊監察錄音光碟後，當庭勘驗，勘驗結果為：「A：哈囉，B：哼！你那邊有嗎？，A：有勒，B：是歐！拿1件，我在你外靠（外面），在吃麵，A：在吃麵，B：哼，A：好啦，B：我跟我七辣，所以 麥呼 看到（不要讓她看到），A：好啦」（見本院卷第192、178頁背面），被告及其辯護人對此勘驗結果均表示無意見，足見交易地點係在被告住處外面，而非樓下，警員所製作上開對話之通訊監察譯文其中所載之「樓下」（見警聲搜字第121號第148頁），顯係因二者閩南語音相近而誤載。次由上開通訊監察譯文內容觀之，雖無明確指出交易毒品之種類、金額，然參諸一般毒品交易現況，為避免檢警監聽，或留下證據事後遭查緝，販毒者及購毒者多利用暗語隱諱毒品名稱對話，達成交易，如一般稱「硬的」、「糖果」或「男生」即表示安非他命，「軟的」、「女生」則為海洛因，又如被告販賣愷他命予證人乙○○係以「1個」表示1小 包愷 他命，是應可推認被告與綽號「志堅」男子上開對話中之「1件」，亦應係愷他命毒品交易，否則如為一般尋常物品，被告或綽號「志堅」男子何不直呼名稱，反而如此隱諱之理？是辯護人稱：通訊監察譯文內容中並無毒品交易種類，並不明確云云，尚非可採。再者，檢警於偵查中雖未能尋獲綽號「志堅」之人到庭證述，然經本院調取被告扣案上開行動電話2支勘驗，2支行動電話內均載有綽號「志堅」之人所持用0000000000號行動電話，此有勘驗照片10張附卷可稽（見本院卷第161至170頁），是綽號「志堅」男子確有其人，且應為被告所識，否則何以將綽號「志堅」男子之電話輸入其2支行動電話中？是被告於警詢、偵查中就販賣愷他命1500元予綽號「志堅」男子之自白，既有上開勘驗後通訊監察譯文、勘驗被告扣案2支行動電話內通訊錄照片，及被告所持用0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可參（分別見警聲搜字第121號卷第54至59、239至242頁），及扣案0000000000號行動電話存卷可佐，均足以補強被告自白，足證被告上開警詢、偵查中此部分之自白確與事實相符，要屬無疑。被告於本院審理中辯稱：並未販賣愷他命予綽號「志堅」男子，不清楚綽號「志堅」男子為何人云云，非可採信。
㈢又愷他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第
三級毒品，危害社會甚深，嚴禁轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行翔實供述價量俾得明確核計外，委難覈實，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合情理之推論，尚難遽認販賣毒品營利之事證未足，否則豈非知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖？本件被告矢口否認販賣毒品愷他命犯行，然被告與證人乙○○、綽號「志堅」之人彼此間，均僅止於朋友關係，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之愷他命，苟如無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，是揆諸上開情理，堪認被告有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，證人乙○○雖於本院審理中翻異前所證述被告販
賣愷他命予其之內容，然此陳述係受到外力干擾、影響，業據本院審認如前，自應以其於警詢、偵查及檢察官99年1月
7日訊問時之內容，較可採信，況亦有其他證據互為佐憑。又被告雖於本院審理中辯稱其於警詢、偵查中之自白不可採信，惟有上開證據可資佐證，是被告上開自白亦應與事實相符。被告上開所辯，均係臨訟卸責之詞，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品犯行，均堪認定，均應予依法論科。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月5日經立法院三讀通過修正部分條文，經總統於同年5月20日公布，於公布後6個月即00年00月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑併科罰金為新臺幣5百萬元，修正後法定刑併科罰金為新臺幣7百萬元，法定刑併科罰金由新臺幣5百萬元提高為7百萬元，涉及科刑效果之變更，應有刑法第2條第
1項新舊法比較之問題。雖被告於警詢、偵查中曾坦承販賣愷他命予綽號「志堅」男子犯行部分，然於本院審理中則否認該犯行，且就販賣愷他命予證人乙○○犯行部分，偵查及審判中均未自白，是就毒品危害防制條例第17條第2項而言，自無新舊法比較之問題，而經比較上開修正前後毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑併科罰金部分，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，較有利於被告，則就被告上開販賣第三級毒品犯行部分，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
四、論罪科刑部分㈠查愷他命（Ketamine）屬管制藥品管理條例第3條所稱之第
三級管制藥品，其藥品類別為「需由醫師處方使用」。其成分尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令辦理，始為合法。否則，惠請貴院究其來源為未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，抑或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，有行政院衛生署97年10月16日衛署藥字第0970044798號函文在卷可稽（見本院卷第75至76頁）。故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告本件查獲之販賣愷他命犯行，數量非鉅，且警方於97年1月21日前往其住處搜索時，亦僅查扣上開行動電話2支、施用愷他命之吸食器1支及愷他命殘渣袋1個，而無查扣任何數量之愷他命毒品，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可參（見98警聲搜字第121號卷第239至242頁），是應可推認被告僅係販賣愷他命供應鏈中零星販毒之下游，衡情被告實未必能知悉其所購入之愷他命來源究竟若何，況亦無其他證據足以佐證其所販賣之愷他命非係合法製造、輸入之愷他命，是本於有疑惟利被告之原則，被告上揭販賣之愷他命自應認定屬合法製造、輸入之管制藥品，而僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪。被告所犯上開販賣第三級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。又刑法於94年
2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年
7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以1罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以1罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採1罪1罰，始符合立法本旨，檢察官起訴意旨認均應依集合犯論以1罪，容有未洽，附此敘明。爰審酌被告尚無構成累犯之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，被告自承：高職肄業，唸到二年級，未婚，目前從事鐵工，日薪800元，工作比較多時可以做到28、29天，母親中風，父親沒有工作，父母親都60多歲，已經離婚，沒有住在家裡，有4個姊姊，1個已經去世，其他3個姊姊均已出嫁，沒有其他兄弟，每個月會拿3、5000元給父親等之智識程度、家庭狀況，及被告正值青壯之年，不思循規蹈矩，正常生活，竟為圖利即販賣戕害身心甚鉅之毒品供他人施用，惟考量被告販賣愷他命之數量非鉅、所得亦少，其行徑危害社會及國民健康尚非重大，然於本院審理中否認犯行，未能令本院見其悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收部分犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2枚），均係被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第196頁），且係被告持供上開犯行所用之物，自應依上開毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收（該2支行動電話既經扣押，即無全部或一部不能沒收之問題，自無併諭知不能沒收時追徵價額或以其財產抵償之必要）。又被告販賣愷他命所得之500、1500元，均係被告販賣愷他命予證人乙○○、綽號「志堅」之人之犯罪所得，亦應依同條例第19條第
1項之規定，宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院92年台上字第5872號判決意旨參照），是以被告上開犯罪所得2000元，自應併諭知如全部或一部無法沒收時，均應以其財產抵償之。至其餘扣案之吸食器、愷他命殘渣袋，既與被告上開販賣第三級毒品犯行無涉，自不予宣告沒收，附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另認：被告明知愷他命係毒品危害防制條例所列管
之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，除於97年11月4日凌晨零時許販賣愷他命予證人乙○○外，另於97年10月至11月間，基於販賣愷他命之犯意，在其嘉義市○○路○○巷○號住處，以500元至1500元之代價，販賣愷他命予證人乙○○
9次。又於97年11月11日7時11分許，基於販賣愷他命之犯意，在嘉義市○○路、民族路口便利超商，約定以500元之代價，販賣愷他命予證人甲○○，但未交易完成而未遂，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌（公訴人雖於補充理由書中敘明就被告販賣證人乙○○愷他命部分，更正犯罪事實為97年11月4日凌晨零時許【見本院卷第33頁】，然犯罪事實之更正，應僅限於檢察官起訴書犯罪事實記載不明確或有疑義之情況，而本件檢察官起訴書就被告販賣愷他命予證人乙○○之犯罪事實，已明確記載係於97年10月至11月間，在其住處販賣愷他命予證人乙○○50
0元至1500元之愷他命，如欲令被告免於該部分起訴效力所及，自應以書狀撤回起訴之方式為之，不得僅以更正方式變更業經起訴繫屬法院之犯罪事實，是本院就該部分仍應加以審理，附此敘明）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。檢察官認被告另涉犯上開犯嫌，無非係以證人乙○○於警詢、偵查中之證述（見偵卷第25、36頁）、甲○○於警詢中之證述（見 雲警南 刑字第00981000058號卷第13頁）、被告於警詢及偵查中所為之自白（分別見雲警南刑字第00981000058號卷第4頁、偵卷第13、20頁），及相關通訊監察譯文（見警聲搜字第121號卷第76頁）為其論據。
㈢按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨可供參照。查檢察官起訴書認被告除於97年11月4日凌晨零時許販賣愷他命予證人乙○○外，另於97年10月至11月間，在其嘉義市○○路○○巷○號住處，以500元至1500元之代價，販賣愷他命予證人乙○○9次之犯嫌部分，除證人乙○○上開警詢、偵查之證述外，遍觀卷內，均無其他補強證據可資佐證，參諸上開說明，如僅以證人乙○○之上開證述，尚不足以令本院就被告另涉犯9次販賣愷他命予證人乙○○犯嫌部分，產生毫無合理可疑之確信心證，致令對被告不利之認定。
㈣另檢察官起訴書認被告另涉犯販賣愷他命予證人甲○○未遂
部分，雖有被告上開自白、證人甲○○上開證述可稽，惟經本院依職權調閱被告所持用0000000000號行動電話與證人甲○○所持用0000000000號行動電話於97年11月11日7時11分57秒之通訊監察錄音光碟，當庭勘驗，勘驗結果為：「A：
喂！你給我掛電話喔！哈，B：什麼啦，A：哈，B：安呢啊，A：啊，B：哼啊，A：哄！我本來要打電話給你，你卻給我...，表娘勒，現在是怎樣，接到我的電話都給我掛電話，B：什麼東西，要講啊，問那個幹嘛，A：啊！你那邊有外套嗎，B：有啊，A：啊多少，B：一個五，A：什麼的，B：都有啊，兩種都有，A：啊，選好一點的，B：
要幾件，A：我等一下，有哄，B：你等一下打給我，A：
我等一下打給你，B：打這支喔，A：OK！OK！」（見本院卷第190頁、第177頁背面），即譯文中第一、二句話「喂！你給我掛電話喔！哈」，均為譯文中的A所述，而檢察官、被告及辯護人就此均無意見。且經詢問被告，被告表示：通訊監察譯文中A的內容，講話比較大聲的，是伊的聲音等語（見本院卷第191至192頁）。另勘驗上開錄音光碟，顯示上開對話被告所持用之0000000000號行動電話為受話狀態（見本院卷第192頁），參以一般人接聽電話時，多由受話之人先說話，是上開對話中A之聲音應為被告，自無疑問。
復觀諸上開對話內容，係由A即被告向B即證人甲○○詢問「有無外套」、「什麼的」、「選好一點的」等語，足見應係被告向證人甲○○購買毒品，而非如起訴書所言係證人甲○○向被告購買毒品。執是，被告上開自白、證人甲○○上開證述，亦均非可採憑。
㈤此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之
另販賣愷他命予證人乙○○9次、販賣愷他命予證人甲○○未遂之犯嫌，是就此部分犯嫌應認被告罪嫌尚有不足。惟公訴意旨既認此部分與上開被告起訴經本院判刑之犯行部分，具有集合犯實質一罪之法律關係，故就此部分，均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第
2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官侯德人到庭執行職務中華民國99年6月22日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官黃琴媛法官張志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月22日
書記官張子涵毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。