臺灣新竹地方法院95年度訴字第529號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院95年訴字第529號刑事判決

裁判日期：民國96年09月28日

裁判案由：貪污等

臺灣新竹地方法院刑事判決95年度訴字第529號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人洪大明律師
戴愛芬律師 羅秉成 律師被告戊○○選任辯護人 耿淑穎 律師
王彩又 律師 李明仙 律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二五八九號、第三六六一號），本院判決如下：
主文乙○○、戊○○均無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：
一、被告乙○○為新竹縣議會第十五屆縣議員，自民國九十一年三月一日起至九十五年二月二十八日止之在職期間內，係依據法令從事於公務之人員；被告戊○○係新竹縣寶山鄉大崎社區發展協會（下稱大崎社區發展協會）理事長。按新竹縣議會議員補助款制度之設計，各縣議員依「新竹縣政府推行社運工作補助款補助要點」（下稱補助款補助要點）之規定，對於學校、社區發展協會、村里辦公室及公益服務社團等單位，得自行決定對象及補助金額，填具「申請補助推行社運工作聯繫單」（下稱工作聯繫單）並檢附活動計畫書後，向新竹縣政府建議分配補助款予前述有實際需要之申請單位，供辦理具建設性、開創性、文化性之活動用，以此彌補縣政府無法全面施政之不足，新竹縣政府乃於九十四年度編列預算予各縣議員新臺幣（下同）一百二十萬元之補助款額度。惟補助款之支用屬於議員建議事項，其性質屬公有財物，應全數撥予前述受補助單位，且須確實用於所申請之活動，不得用於與前述目的無關之活動或其他私人用途。
二、被告乙○○另身兼新竹縣婦女聯盟（下稱婦女聯盟）第四屆理事長，明知議員補助款屬公有財物，其申請應依補助款補助要點之規定為之，竟基於為自己不法所有之概括犯意，利用職務上得建議核撥議員補助款之機會，假借婦女聯盟所屬分會辦理活動有申請補助款名義，連續違反補助要點規定而為下列詐取公款之犯行：
（一）婦女聯盟芎林分會為辦理九十四年四月二十三日九十四年度會員大會，所需總活動經費概算為九萬三千三百元，原已獲林 礽俊 縣議員補助二萬元（申請該筆補助款之工作聯繫單編號為27-17號）、彭然貴縣議員補助一萬元（申請該筆補助款之工作聯繫單編號為26-21號）、芎林鄉長林政良補助二萬元、芎林鄉民代表 范揚桂 及 彭文忠 各補助五千元，合計已獲補助六萬元。被告乙○○為新竹縣議會第十二屆至第十五屆共四屆縣議員，明知依補助款補助要點之規定，應核實報銷，已辦理完畢之活動不得補助，且申請單位自籌款應達活動總經費三分之一以上（亦即該次會員大會活動之自籌款須達三萬一千一百元），該次活動實際僅支出四萬八千二百元，前揭已獲之補助款尚有結餘，竟仍於活動結束後之同年五月十八日，又以該次會員大會為名目，參照前揭編號27-17號工作聯繫單內容，將申請新竹縣政府補助欄「林議員礽俊補助二萬元」更改為「范議員 玉燕 補助二萬元」，僅作部分修改，其餘照抄，而填具編號28-32號、補助金額二萬元之工作聯繫單，再向新竹縣政府申請補助款二萬元並獲核撥，而詐取公款二萬元。
（二）婦女聯盟竹東鎮外五里分會會長丁○○因該分會於九十四年十一月十三日（原公訴意旨誤載十八日，業經公訴檢察官於本院準備程序時更正之）為辦理「親子健行暨趣味競賽活動」之需，檢具活動實施計畫書，向被告乙○○申請議員補助款五萬元。被告乙○○僅實際同意補助丁○○二萬元，惟填具編號28-71號工作聯繫單時，仍填寫補助金額五萬元，並向新竹縣政府申請補助款，嗣於同年十二月間，該活動獲新竹縣政府核撥五萬元（臺灣銀行竹北分行縣庫支票，票號為LA0000000號），因支票受款人抬頭為新竹縣婦女聯盟，禁止背書轉讓，被告乙○○即以其身兼婦女聯盟理事長之身分，指示兼辦婦女聯盟會計業務之新竹縣議會會計己○○，將支票存入婦女聯盟於臺灣銀行竹北分行所開立之000000000000號帳戶兌領，並指示己○○僅須提撥二萬元交予丁○○，供補助外五里辦理活動用，己○○乃依其指示，於九十五年一月九日辦理匯款，將二萬元匯入丁○○之000000000000號帳號個人帳戶中，所餘三萬元留存於婦女聯盟帳戶，而詐取公款三萬元。
三、被告乙○○登記為新竹縣第十六屆縣議員選舉第八選區（竹東鎮、寶山鄉、五峰鄉）候選人後，為積極進行該項選舉之佈署，以期能於九十四年十二月三日舉行投票之上開選舉順利當選，竟與被告戊○○共同基於犯意聯絡及行為分擔，二人達成賄選共識，由被告戊○○以大崎社區發展協會理事長之身分，要求同社區發展協會所屬之社區巡守隊（九十四年八月十三日成立，下稱大崎社區巡守隊）隊員於上開選舉行使投票權時，為投票予乙○○之一定行使，乙○○則以允諾補助大崎社區巡守隊油料費每月五千元，一年份六萬元，作為向巡守隊隊員賄選買票之對價。被告乙○○與被告戊○○為籌得前述款項，明知補助款不得用於與申請目的無關之用途且須核實報銷（原公訴意旨載為：明知油料費不得作為申請議員補助款之名目，業經公訴檢察官於九十五年九月二十日所提補充理由書中更正如上），仍基於前揭犯意聯絡與行為分擔，由乙○○於九十四年十月二十五日利用職務上得建議核撥補助款之機會，先主動以「活動費」之名目填具編號28-61號、補助金額三萬元之工作聯繫單，向新竹縣政府建議核撥補助款三萬元予大崎社區巡守隊，旋致電被告戊○○表示：因補助油料費六萬元之金額過鉅，不易編計畫，須以二案分二次撥款，每次各三萬元等語，並指示被告戊○○儘快提出活動計畫書申請補助，無論何種活動均可。被告戊○○隨即於同日編寫大崎社區巡守隊自強觀摩研習活動實施計畫書，並於翌日依被告乙○○指示送交新竹縣議會議事組申請補助三萬元，以供大崎社區巡守隊油料費之用，被告乙○○並要求被告戊○○告知大崎社區巡守隊隊員不得支持其競選對手 朱有玄 ，否則不再繼續補助所餘三萬元油料費。嗣於九十五年一月間，上開三萬元補助款獲新竹縣政府核撥後，即由被告戊○○領交大崎社區巡守隊作油料費使用。因認被告二人均涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌及公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之對於選區內之團體，假借捐助名義，交付財物使其團體之構成員為一定投票權之行使罪嫌等語。
貳、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件公訴人在下列第參點「二」所提出證據中，除其中「（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）」被告二人及辯護人有爭執該證據能力外，其餘所列證據，被告乙○○、戊○○及其等之辯護人均同意作為證據，故均應有證據能力。
二、至於證人丙○○、甲○○於新竹縣調查站接受詢問時所為之陳述部分，按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有規定。丙○○、甲○○於司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符部分，經本院審酌其於接受司法警察調查而為陳述時，未見有何受強暴、脅迫、利誘或收買等外力之干擾影響，除已據本院勘驗丙○○調查站陳述之內容時了解在卷，有勘驗筆錄一份附於本院卷內可參外，證人丙○○、甲○○二人於本院審理中到庭陳述時亦未有任何曾受到外力干擾之表示，其二人於新竹縣調查站所為陳述仍具有較可信之特別情形，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據（惟此僅係確定上揭詢問具有證據能力而已，其證據力之強弱，仍待綜合辯論意旨及調查證據所得，予以認定）。
三、關於「二、（九）、（十）、（十一）」所列通訊監察書、通訊監察譯文部分：
（一）按通訊保障及監察法於八十八年七月十四日制定公布，同年月十六日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項始得為之，其有急迫之情形，經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，同法第五條、第六條、第十一條定有明文。次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項亦定有明文。又「通訊監察書應記載下列事項：⒈案由及涉嫌觸犯之法條。⒉監察對象。⒊監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。⒋監察處所。⒌監察理由。⒍監察期間及方法。⒎聲請機關。⒏執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾三十日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察」，此為同法第十一條、第十二條明文規定。本案係由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官，以偵查公職人員選舉罷免法、貪污治罪條例為由，依職權就被告乙○○所持用之0000000000號行動電話核發通訊監察書，並據以實施通訊監察，有通訊監察書影本及電話附表影本四件（見本院卷一第一
五三、一五五、一五八、一六三、一六四頁）在卷可稽。而上開通訊監察書均已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前開法定要件。前開通訊監察書監察對象雖載為「李○○」、「 張三 等」，此為確保流程中減低洩密機會之舉，然對照電話附表所列之電話號碼，已足供確認通訊監察之對象為何人，尚難認監聽對象未明確載明乙○○之名，即認無合法監聽之權源。綜上，本院認本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。
（二）又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，屬由公務員本於職務製作之紀錄文書，觀諸譯文所載亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，亦具有證據能力。
四、被告戊○○所提出之大崎社區巡守隊連署證明單（見本院卷一第七二、七三頁），公訴人認為不具證據能力，應予排除，而本院亦認此屬被告以外之人審判外之書面陳述，參照刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，並無得採為證據的例外情形，故本院認上開連署證明單無證據能力。
五、本案被告、辯護人對於下列本院所爰引之所有書證及物證，於本院準備程序、審理程序訊問時，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據性質上或為公務員、或為從事業務之人職務上及業務上製作之證明文書，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四所定之顯不可信之情況，亦無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，自應均認有證據能力。
參、實體方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院三十年度上字第八一六號、四十年度臺上字第八六號、九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。
二、公訴意旨認被告乙○○、戊○○涉犯上開罪嫌，係以下列證據為其論據：
（一）被告乙○○於九十五年三月一日、五月五日於新竹縣調查站、同年三月二日、五月五日於檢察官訊問時之供述，證明被告乙○○為婦女聯盟芎林分會申請二萬元補助款，為外五里分會申請五萬元補助款，但實際僅交付二萬元，及被告乙○○在大崎社區巡守隊成立大會上允諾補助油料費，且為大崎社區發展協會申請補助款三萬元等情。
（二）被告戊○○於新竹縣調查站、檢察官訊問時之供述，證明被告乙○○在大崎社區巡守隊成立時，允諾補貼油料費，因油料費不能作為申請補助款之名目，故二人以自強觀摩研習活動名義申請補助款三萬元，核撥後未用於自強觀摩研習活動，而移作大崎社區巡守隊油料費所用等情。
（三）證人即新竹縣政府社會局議員補助款承辦員癸○○於新竹縣調查站、檢察官訊問時之證述，證明議員申請補助款工作聯繫單，係依補助款補助要點審查，惟只能為形式審查，常有核撥後議員才補送活動實施計畫書之情形；被告乙○○申請婦女聯盟芎林分會補助款係於活動結束後申請且自籌款未達三分之一，申請婦女聯盟外五里分會補助款未全數撥交申請單位，申請大崎社區發展協會補助款後移作油料費使用，皆違反補助款補助要點，係不合法等情。
（四）證人即婦女聯盟芎林分會會長壬○○於新竹縣調查站、檢察官訊問時之證述，證明婦女聯盟芎林分會於九十四年度會員大會活動前即已獲補助款六萬元，活動結束後，證人壬○○將原向 林礽俊 議員申請補助款用之編號27-17號工作聯繫單所附活動實施計畫書照抄一份，僅將議員姓名改為乙○○，另向乙○○申請補助款，而被告乙○○明知活動已結束，再以壬○○所提之活動實施計畫書申請補助款二萬元等情。
（五）證人即婦女聯盟外五里分會會長丁○○於新竹縣調查站、檢察官訊問時之證述，證明被告乙○○為婦女聯盟外五里分會申請補助款五萬元，實際僅交付二萬元予該分會，餘則皆留為己用等情。
（六）證人即新竹縣議會約僱人員己○○於新竹縣調查站、檢察官訊問時之證述，證明事實同前（五）所述。
（七）證人即大崎社區巡守隊隊長丙○○於新竹縣調查站、檢察官訊問時之證述，證明被告乙○○在大崎社區巡守隊成立時，允諾補貼油料費六萬元，用意在作為隊員於上開選舉行使投票權時，為投票予被告乙○○之一定行使之賄選對價，及其中三萬元已申請並核發撥予巡守隊等情。
（八）證人即大崎社區巡守隊副隊長甲○○於新竹縣調查站、檢察官訊問時之證述，證明被告乙○○在大崎社區巡守隊成立時，允諾補貼油料費，且被告戊○○以乙○○補助巡守隊油料費為由，要求巡守隊成員於上開選舉行使投票權時，為投票予被告乙○○等情。
（九）臺灣新竹地方法院檢察署九十四年十二月七日竹檢威道監續字第一六二號通訊監察書一份、九十四年被告乙○○與證人丁○○間於九十四年十二月二十七日九時三十四分十四秒至九時三十五分五十八秒之通訊監察譯文一份，證明事實同前（五）所述。
（十）臺灣新竹地方法院檢察署九十四年十二月三十日竹檢威道監續字第一七一號通訊監察書一份、被告乙○○與證人己○○間於九十五年一月六日十五時二十三分三十一秒起、同年月十一日十時二十九分三十七秒起至十時三十一分十七秒之通訊監察譯文一份，證明事實同前（五）所述。
（十一）臺灣新竹地方法院檢察署九十四年十月十二日竹檢威道監續字第六三號通訊監察書一份、被告乙○○與被告戊○○間於九十四年十月二十五日十二時十分三秒起、同日十九時八分十一秒起、同年月二十七日二十時十三分三十八秒之通訊監察譯文一份，證明被告乙○○告知被告戊○○，若大崎社區巡守隊隊長丙○○繼續幫另一候選人朱有玄發競選文宣，則被告乙○○原應允之六萬元油料費補助款，將減半至三萬元，被告乙○○申請補助款予大崎社區巡守隊，與要求該隊成員於上開選舉行使投票權時，為投票予被告乙○○之一定行使間，具有對價關係係賄選買票等情。
（十二）被告乙○○之編號28-32號工作聯繫單及所附婦女聯盟芎林分會九十四年度會員大會活動實施計畫書一份、縣議員林礽俊之編號27-17號工作聯繫單及所附婦女聯盟芎林分會九十四年度會員大會活動實施計畫書一份，證明被告乙○○所提之工作聯繫單係抄自縣議員林礽俊之工作聯繫單，及於會員大會活動結束後始申請補助款，係違反補助款補助要點之規定等情。
（十三）被告乙○○之編號28-61號工作聯繫單及所附大崎社區巡守隊自強觀摩研習活動實施計畫書一份，證明被告乙○○為大崎社區巡守隊申請補助款三萬元等情。
（十四）被告乙○○之編號28-71號工作聯繫單及所附婦女聯盟外五里分會親子健行暨趣味競賽活動實施計畫書一份，證明被告乙○○為婦女聯盟外五里分會申請補助款五萬元等情。
（十五）「新竹縣政府推行社運工作補助款補助要點」一份，證明新竹縣議員補助款之申請需符合「申請單位自籌款應達總活動經費金額三分之一以上」、「已辦理完畢之活動，不得補助」等規定。
（十六）新竹縣議會九十四年度各議員申請補助推行社運工作明細表一件。
三、被告辯解：被告乙○○、戊○○均堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，辯解分述如下：
（一）被告乙○○辯稱：伊對於補助的對象及金額，並無決定之權限，只有建議補助對象，且只填寫「申請補助推行社運工作聯繫單」，並沒有經手或看過活動計畫書，不知道「新竹縣政府推行社運工作補助款補助要點」之內容，也不知道每位縣議員有一百二十萬元之補助款額度以及自籌款應達三分之一之規定，對於芎林分會辦理會員大會之實際支出僅四萬八千二百元乙情，伊並不清楚，28-32號聯繫單跟林礽俊議員所填27-17號內容一樣，伊並不知情，也不是伊改的，28-71號聯繫單部分，補助款是五萬元，其中三萬元留存於婦女聯盟帳戶中是要支付外五里分會九十四年度會員大會紀念品費用，伊並未允諾補助大崎社區巡守隊一年六萬元之油料費，只有答應幫忙巡守隊籌措油料費，伊為大崎社區巡守隊申請的補助款三萬元，是要辦理觀摩活動之用，不是供巡守隊油料費之用，亦跟選舉無關，伊從未請戊○○告知巡守隊隊員不得支持競選對手朱有玄，否則不再繼續補助油料費三萬元等語。
（二）被告戊○○辯稱：大崎社區巡守隊所申請之補助款三萬元，是要辦理觀摩活動用的，因為撥款當時活動已經辦完了，所以三萬元就歸還之前的代墊款，該三萬元並不是要供巡守隊油料費之用，亦與被告乙○○之選舉無關，乙○○並沒有說不得支持朱有玄，至於乙○○有無以電話向我表示油料費六萬元要分二次撥款，並要我盡快提出活動計畫書乙情，我忘記了等語。
四、本院查：
（一）關於被告二人被訴涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌部分：
１、按貪污治罪條例第五條第一項第二款之貪污罪，係以行為人利用職務上之機會，使用詐術取得公務機關之財物為成立要件。而所謂利用職務上之機會，必也因「法律或命令」賦予行為人一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無「利用職務上機會」以行詐欺可言。次按所謂利用係指乘時趁機運用而言，故本條貪污罪，必詐欺財物之詐欺手段與該公務員執行之職務有關，且利用該職務之機會行詐始足當之，反之，若其詐欺財物之手段與其執行之職務無關，則行為人雖具有公務員身分或被害人是公務機關，仍不能以本罪相繩（最高法院九十年台上字第五六六八號判決意旨參照）。又按貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院九十四年度台上字第五二八六號、第一七八號判決意旨可資參照。
２、查被告乙○○固為新竹縣議會第十五屆縣議員，然依據地方制度法第三十六條之規定，縣（市）議會之職權如下：「一、議決縣（市）規章。二、議決縣（市）預算。三、議決縣（市）特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決縣（市）財產之處分。五、議決縣（市）政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣（市）政府提案事項。七、議決縣（市）決算之審核報告。八、議決縣（市）議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權。」由上開規定可知，縣議員為社團申請補助款，並非屬上開所列縣議員之法定職權。雖然「新竹縣政府推行社運工作補助款補助要點」第三條第二項規定申請補助款方式之一為：「依據新竹縣議會函送補助推行社運工作聯繫單（需檢齊活動計畫書及經費概算），報本府『核辦』。」但該補助要點並非上揭地方制度法第三十六條第十款所規定之「法律」或「上級法規」，則顯然亦無法依該款之規定而認定是依其他法律所賦予縣議員之職權。況且依上開補助要點文義觀之，對於縣議會函送之工作聯繫單，新竹縣政府尚有「核辦」即審核辦理之權限，可見補助款之發放與否，決定權乃在新竹縣政府，而非在於新竹縣議會或縣議員，此亦可由卷附新竹縣政府九十五年八月十日府社行字第0950106144號函所附之「新竹縣政府推行社運工作補助款作業流程圖」（見本院卷一第六一、六二頁）中所示必須經過新竹縣縣長、新竹縣政府主計室核定，最後由新竹縣政府財政局開立支票支付之過程可知。故縣議員填具工作聯繫單為社團申請補助款，顯非新竹縣議員之法定職權。被告乙○○辯稱補助款之申請不是伊之權限，伊只有建議補助對象之權等語，本院認為可以採信，且觀之公訴意旨記載「補助款之支用屬於縣議員建議事項」乙情，亦同此認定。準此參照上揭實務見解，本案補助款之申請既不是法律所賦予身為新竹縣議員之被告乙○○之一定職務，顯與貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂「職務」之要件不相符合。公訴檢察官雖主張所謂「利用職務上之機會」，係指「假借職務上之一切事機，予以利用者而言，即使是職務上所衍生之機會，亦包括在內」。惟此顯然將貪污治罪條例第五條第一項第二款所規定「職務上之機會」，擴張解釋為包括「由職務上所衍生之一切事機」在內。然任何公務員，無論其被賦予之職務為何，均有因執行職務而衍生其他機會之可能，故本院不採該擴張解釋之見解。
３、次查，關於公訴意旨認被告乙○○明知婦女聯盟芎林分會九十四年度之會員大會，已經於九十四年四月二十三日辦畢，且該活動已獲林礽俊等其他民意代表補助達六萬元，超過該次活動之實際支出四萬八千二百元，竟仍填具編號28-32號之工作聯繫單，向新竹縣政府詐取補助款二萬元部分：
⑴、證人壬○○於本院審理時具結證稱：編號28-32號工作聯
繫單所附之活動實施計畫書內容都是我填寫的，是在九十四年四月四日所寫，之後在九十四年五月十日我請芎林分會之幹事將該計畫書送到新竹縣議會給一位幫乙○○忙的小姐，另外縣議員林礽俊填具編號27-17號工作聯繫單所附之活動計畫書內容也是我寫的，我是把林礽俊的計畫書更改為乙○○的計畫書去申請等語（見本院卷二第三六七至三六九頁）；證人壬○○前於新竹調查站、檢察官訊問則稱：九十四年五月十日，我將編號27-17號工作聯繫單之活動計畫書照抄一遍，將林礽俊補助二萬元，更改為乙○○補助二萬元，因為乙○○曾經答應補助二萬元，所以雖然在活動結束後，我仍然將活動計畫書更改送給乙○○，乙○○為何能在活動結束後辦理補助款申請我不清楚，九十四年八月九日我遇見乙○○，當時她表示她身上剛好有二萬元，就先拿給我，九十四年九月十九日收到新竹縣政府乙○○補助款支票後，我就拿給乙○○領取歸墊，活動後辦理補助款申請，並沒有人指使我，是因為乙○○事先答應給二萬元，我才會在活動結束後跟她要，我不知道乙○○是否知道我同時跟林礽俊要補助款，如果將乙○○、林礽俊同寫在一份活動計畫書，則將使活動之自籌款未達三分之一，如此會被退件，所以我才將林礽俊的姓名更改為乙○○等語（見九十五年度偵字第二五八九號「下稱第二五八九號偵查卷」第五五至五八頁、第七二至七七頁）。由證人證述可知，上開二份計畫書（見九十五年度偵字第三六六一號偵查卷「下稱第三六六一號偵查卷」第五
五、五七頁）之填寫與被告乙○○無關，證人亦未將計畫書直接拿給被告乙○○看，且證人壬○○並未告知被告乙○○關於該活動也有向縣議員林礽俊要求補助之事實，既然被告乙○○未看過活動計畫書，則對於該活動經費為何？已向哪些民意代表要求補助？補助金額為何？自籌款是否達三分之一等情，當然無從知悉，故被告乙○○上開關於不知有編號27-17號工作聯繫單之辯解，本院認可採信。
⑵、至於被告乙○○雖辯稱伊不知道「補助款補助要點」規定
內容為何，惟查，被告乙○○自承已擔任縣議員十餘年，亦經常填具工作聯繫單為選民向新竹縣政府申請補助（見本院卷三第五九九頁），既然填具工作聯繫單是被告乙○○經常處理之事務，亦算是選民服務的一種方式，則其填具的目的當然希望最終能夠獲得補助，依常情而言，多少會去瞭解補助款之相關規定，以期補助款之順利核撥，而被告乙○○卻辯稱對於申請補助款之基本規範即「補助款補助要點」內容毫無知悉云云，此辯解並不可採，本院認被告乙○○應該知悉活動結束後不得申請補助款之規定。但是，縣議員對於補助款只有建議權，實際決定撥款與否之權限在新竹縣政府乙情，已如前所述，則本案縱有活動結束後始申請補助款之不符合補助要點規定而仍核撥補助款之情形，所應追究者亦是負責審核之權責單位即新竹縣政府之責任，而與被告乙○○無關。況且，被告乙○○所填具之工作聯繫單（見第三六六一號偵查卷第五四頁）填寫日期為九十四年五月十八日，是在舉辦會員大會日即九十四年四月二十三日之後，審核機關應可明顯看出係在活動結束後之申請，如此據實填寫何來施用詐術？
⑶、又據證人壬○○所述，被告乙○○在補助款尚未核撥下來
之前，即先於九十四年八月九日以自己所有之現金二萬元先支付予壬○○，此復有卷附壬○○之新竹縣芎林鄉農會存摺影本一份在卷可稽（見第二五八九號偵查卷第一一五至一一七頁），可見證人此部分所述非虛。由此益徵，被告乙○○在補助款核准與否仍未確定之前，且在明知活動結束後申請補助款係不符補助要點之規定，補助款可能無法核撥之情形下，仍然自掏腰包先行支付予證人壬○○。，顯然主觀上並無詐取公款之意圖。故本院認被告乙○○此部分之行為，並不構成利用職務上機會詐取財物罪。
４、再查，關於公訴意旨認被告乙○○僅同意補助婦女聯盟外五里分會於九十四年十一月十三日所舉辦之「親子健行暨趣味競賽活動」二萬元，竟於其所填具編號28-71號之工作聯繫單上填寫補助金額五萬元，向新竹縣政府申請補助並獲核撥五萬元，被告乙○○僅指示提撥二萬元予證人丁○○，其餘三萬元留存在婦女聯盟之帳戶中，而詐取公款三萬元部分：
⑴、被告乙○○固不否認有以補助上開活動為由，填具上開工
作聯繫單，申請補助款五萬元，以及僅交付二萬元予證人丁○○等情，然否認有何利用職務上之機會，詐取財物之犯行，並以前揭情詞置辯。
⑵、查，如前第四、（一）、２點所述，補助款之申請既不是
法律所賦予身為新竹縣議員之被告乙○○之一定職務，顯與貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂「職務」之要件不相符合，即無「利用職務上機會詐財」之可言，自不能以該罪相繩。
⑶、至於是否有構成刑法第三百三十九條詐欺罪之可能？證人
丁○○於本院審理時具結證稱：外五里分會於九十四年十一月十三日有辦理「親子健行暨趣味競賽活動」，當時我有向乙○○申請縣議員的補助款，是在辦活動前提出申請，活動計畫書是我寫的，沒有送給乙○○，乙○○說要給我五萬元，我就申請五萬元，工作聯繫單上「九十四年十一月十四日」，應該是「九十四年十一月四日」的筆誤，後來核撥五萬元之支票，我直接交給會計己○○，最後外五里分會僅拿到二萬元，另外三萬元因為之前總會有幫我們分會代訂紀念品，費用是由總會代墊，所以扣下來，我不知道新竹地區有無剪紙會，應該是沒有，在新竹縣調查站接受訊問時，因為調查人員說扣掉二萬元後剩下的錢要給剪紙會，我嚇一跳，才會說不清楚扣下來的三萬元作什麼用途，當初申請五萬元的本意，是有把紀念品之費用一起加進來的意思等語（見本院卷二第四二六至四三五頁）。而證人庚○○亦於本院審理時具結證稱：婦女聯盟曾為外五里分會會員大會向我訂購四百個湯鍋，貨是直接送到竹東二重埔之某餐廳，貨款三萬二千元應該是在經費請示單（即本院卷一第六十頁之新竹縣婦女聯盟動支經費請示單）所載之日期（九十五年一月二十五日）收取等語（見本院卷二第三六四至三六七頁）。綜上二位證人所述，可見外五里分會確實有積欠婦女聯盟總會代訂紀念品費用三萬二千元之事實。
⑷、另外五里分會確實有於上揭時間辦理「親子健行暨趣味競
賽活動」，而觀之卷附之活動實施計畫內容（見第三六六一號偵查卷第六五頁），就辦理活動目的、日期時間九十四年十一月十三日、經費概算八萬五千元等事項，均依實際舉辦情形填寫乙情，亦據證人丁○○證述在卷，其中經費來源項下記載自籌款三萬五千元，也符合「補助款補助要點」規定自籌款應達總額三分之一以上之規定，扣除自籌款後，其餘五萬元，則填寫在申請新竹縣政府補助項下，對照卷附林礽俊為芎林分會會員大會申請補助款之活動實施計畫書（第三六六一號偵查卷第五九頁），也是將扣除自籌款以外之餘款全數作為申請補助之金額，可見此填寫方式並無不適當之處，從客觀上看來，上開活動實施計畫之內容，與一般申請補助款活動實施計畫書記載無異，既無虛偽記載之情形，也難認有施用詐術可言，更遑論有使新竹縣政府陷於錯誤而為財物之交付之情形。
⑸、雖然公訴人以證人丁○○前於新竹縣調查站陳述及檢察官
訊問時之證述，以及被告乙○○與證人丁○○於九十四年十二月二十七日之通訊監察譯文內容，據為認定被告乙○○有上述詐取三萬元公款之犯行，然查，縱使如證人丁○○所言，當初申請補助款五萬元之原意確實是有把紀念品之費用加進來之意思，然此僅係被告乙○○及證人丁○○主觀之意思，退一步言，縱認有不法所有之意圖，然因被告乙○○客觀上並無施用詐術，新竹縣政府並非因被告乙○○施用詐術陷於錯誤而為五萬元補助款之交付，已如前述，顯然也不構成刑法第三百三十九條之詐欺罪。又此之五萬元補助款，既然係經有審核權限之新竹縣政府同意核撥予外五里分會，且五萬元係在活動辦畢後始核撥下來，外五里分會勢必已經先行以墊款方式籌措五萬元以應付活動支出，則該筆五萬元核撥下來後，應屬外五里分會之財產，則被告乙○○在證人丁○○同意下，將三萬元留存在婦女聯盟帳戶內，以清償外五里分會前所積欠之代訂紀念品費用，實為外五里分會對於財產之運用，無公訴意旨所指之詐取財物之情。
５、公訴意旨認被告乙○○、戊○○二人明知補助款不得用於與申請目的無關之用途且須核實報銷，仍由被告乙○○以「活動費」之名目填具編號28-61號、補助金額三萬元之工作聯繫單，向新竹縣政府建議核撥補助款三萬元予大崎社區巡守隊，而實際上該三萬元係為補助巡守隊之油料費之用，而共同詐取公款三萬元部分：
⑴、如前所述，補助款之申請既不是法律所賦予身為新竹縣議
員之被告乙○○之法定職務，顯與貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂「職務」之要件不相符合，即無「利用職務上機會詐財」之可言，自不能以該罪相繩。
⑵、至於是否有構成刑法第三百三十九條詐欺罪之可能？證人
丙○○、甲○○於新竹縣調查站、檢察官訊問時及本院審理時均具結證稱大崎社區巡守隊確實有辦理去台北市文山區之清溪參訪活動（見本院卷二第二六四頁背面、第三○八頁背面）；再由被告乙○○於九十四年十月二十五日所提出之編號28-61號工作聯繫單（見第三六六一號偵查卷第六一頁），申請補助單位為「寶山鄉大崎社區發展協會巡守隊」，其後所附之活動實施計畫書中（見第三六六一號偵查卷第六二頁），關於辦理日期時間為「九十四年十一月二十日」，地點為「北市文山區清溪巡守隊」、「參加對象為巡守隊員暨眷屬、顧問，經費概算為六萬零九百元，社區自籌款三萬零九百元，申請補助金額為三萬元等情觀之，足見被告乙○○、戊○○確實是為辦理上開參訪活動而據實申請補助，並無施用詐術可言。
⑶、公訴意旨雖以證人丙○○、甲○○於新竹縣調查站、檢察
官訊問時之證述，以及被告二人於九十四年十月二十五日之通訊監察譯文（見本院卷一第一六四至一六六頁）內容認定被告二人係假借活動費名義申請補助款，實際上係為供巡守隊油料費之用。惟查，證人丙○○雖稱被告乙○○有允諾每個月要補助加油費五千元，一年補助六萬元，但是對於議員申請補助款之詳細過程，證人丙○○均不清楚（見第二五八九號偵查卷第一五六頁），另證人甲○○亦為相同內容之證述（見第二五八九號偵查卷第二○六、二○七頁）。足見上開二位證人雖知被告乙○○有允諾補助油料費，但是對於被告乙○○究竟要如何籌措，是否以申請縣議員補助款之方式籌錢，證人二人均不清楚，顯然證人之證詞並不能證明被告乙○○、 徐玉蓮 申請上開補助款三萬元，就是欲供作油料費之事實。
⑷、觀之被告二人之上開通訊監察譯文內容，被告乙○○雖然
有催促被告徐玉蓮提出計畫書，並允諾先撥三萬元給巡守隊用，但是通話中二人均沒有提到油料費，縱使二人間之對話，有一些語意不清之處，亦不能因此即推測二人之對話係針對油料費。反觀，被告戊○○依據被告乙○○之指示，確實提出上開實施計畫書，且實際上亦有辦該參訪活動，故由證據上看來，反而與被告二人前揭所辯三萬元係參訪活動之補助款等語吻合。
⑸、被告戊○○於新竹縣調查站、檢察官訊問時雖供承上開三
萬元補助款已移作社區巡守隊油料費使用，然承上第４、⑸點所述之同理，本院認既然檢具申請補助款所填具之資料均非虛假，且所載之活動亦確實有辦理，並於活動辦完後提出收據予新竹縣政府審核撥款（參上開作業流程圖），客觀上新竹縣政府並無陷於錯誤。至於取得補助款後移作油料費使用，此乃大崎社區巡守隊對於財產之運用，亦與詐欺無涉。
（二）關於被告二人被訴涉犯公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款對於該選區內之團體，假借捐助名義，交付財物，使其團體之構成員為一定之行使投票權罪嫌部分：
１、按公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款係以：對於該選舉區內之團體或機構，假借捐助名義，行求期約或交付財物或其他不正利益，使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使者，為其構成要件，其係規範吾人對於選舉區內之團體或機關，不得假借任何捐助名義，妨害投票之清白及公平性（最高法院九十年度台上字第二七九一號判決參照）。上開條文既規定「……假借捐助名義，行求期約或交付財物或其他不正利益，『使』其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使」，參酌其與同法第九十條之一，前後條文之立法體系及立法規範目的，則本罪之成立，須行為人在主觀上具有為上開不法行為之犯意，而使團體或機構之構成員為投票權一定之行使或不行使，以妨害投票之清白及公平性；在客觀上，行為人所行求期約或交付之財物或不正利益可認係使團體或或機構之構成員為投票權之一定行使或不行使之對價。上開對價關係，在於交付者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為使團體或機構構成員為投票權一定之行使或不行使；在相對人一方，亦應認知對方對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為使其構成員為投票權一定之行使或不行使。且交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，此項判斷應於不違背國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗而為判斷（最高法院九十二年度台上字第八九三號判例、九十一年度台上字第六○五六號判決參照）。換言之，公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之「使」字，與同法第九十條之一第一項之「約」字，有其不同之涵義，比較二者間所表徵之意義，公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款，應比照採取與刑法第一百四十六條規定之「使」字相同之解釋，而認行為人必須對於其選舉區內之團體或機構，透過假借捐助名義，而行求期約或交付財物或其他不正利益，「致使」該團體或機構之構成員因而均有不行使投票權之情事，或均有為一定之行使之情事存在，始克構成該條犯罪，如該團體或機構之構成員並未見有何因而均有不行使投票權之情事，或並未均有為一定之行使之情事，即無從論以該條罪責。
２、查證人丙○○、甲○○、辛○○於本院審理時均結證稱被告戊○○並沒有以被告乙○○有協助申請油料費為由，要巡守隊員投票支持乙○○等語（見本院卷二第二六二、二
六三、第三○八、三四九頁背面），證人丙○○於新竹縣調查站、檢察官訊問時雖稱「當初選舉前乙○○確實有允諾補助本巡守隊六萬元，其用意亦是要作為爭取巡守隊隊員選舉支持之代價，但他並沒有明白表示」等語，然經本院勘驗證人丙○○於上開調查站之錄音內容及檢察官訊問時之光碟結果（見本院卷二八二至二八四頁），對於被告乙○○究竟是不是以補助六萬元來爭取選舉之支持乙情，證人丙○○在調查站回答稱：「她是口頭上不敢講很清楚，有這個意思啦，我跟她講明，我不能跟你在台面上那邊搞，應該那個目的也是這樣啦」；在檢察官訊問時回答稱：「她沒有提說叫我們幫她輔選，我們有跟她說我們不方便，我們也不可能幫她拉票，因為都認識，（問：乙○○或戊○○有沒有跟你或其他巡守隊員拉票，說要用議員補助款補助妳們六萬元？）沒有」等語。由上可知，除了證人自己臆測之所謂「有這個意思啦」、「應該那個目的也是這樣啦」以外，證人丙○○並未表示被告二人有以油料費六萬元作為行求、期約賄選之代價，證人亦無應允被告乙○○、戊○○為投票權之一定行使。依照前揭實務見解，難認已構成公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款對於該選區內之團體，假借捐助名義，交付財物，使其團體之構成員為一定之行使投票權之罪責。
３、至於被告二人於九十四年十月二十七日之通訊監察譯文內容（見本院卷一第一六六至一六八頁）中，雖然有提到「三萬元」、「油料費」及「選舉」的事，然由此談話內容，亦看不出被告二人已經有以油料費三萬元，作為代價，而對巡守隊其他成員為行求、期約之意思表示存在。綜上述，實難認被告二人申請補助款三萬元與被告乙○○之選舉間有何關連性。
五、此外，本件又查無其他積極証據足証被告乙○○、戊○○有公訴意旨所指之利用職務上之機會詐取財物之犯行，或違反公職人員選舉罷免法之犯行。而本院依檢察官所提出之證據，既均不足為被告二人有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成上開被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告二人犯罪，而應依法為無罪判決之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官葉乃瑋到庭執行職務。
中華民國96年9月28日
刑事第六庭審判長法官遲中慧
法官林昌義法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月28日
書記官吳月華