裁判字號：臺灣高雄地方法院102年建字第10號民事判決
裁判日期：民國103年10月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決102年度建字第10號原告即反訴被告益曄興業股份有限公司法定代理人 陳芳霖 訴訟代理人 唐國盛 律師被告即反訴原告泛喬股份有限公司法定代理人 李必賢 訴訟代理人 林慶雲 律師訴訟代理人 楊靖儀 律師訴訟代理人 朱淑娟 律師當事人間給付工程款事件，本院於民國103年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣陸拾壹萬捌仟柒佰玖拾捌元及自民國一百零二年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本判決第二項於反訴原告以新台幣貳拾萬元供擔保後得假執行。
但反訴被告如以新台幣陸拾壹萬捌仟柒佰玖拾捌元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔六分之五，餘由反訴被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國98年11月3日與被告簽訂工程合約書（下稱系爭承攬契約），向被告承攬「高雄義大皇冠假日飯店室內指標系統製裝工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）880萬元，其後被告於99年再追加50萬元，合計為930萬元。因被告於施工期間一再變更設計圖，故兩造於系爭工程完工後，協商確認工程實作數量、品項如「確認本工程實做數量、品項工程明細表」（下稱系爭明細表）所示，並結算系爭工程款總價金額為0000000元，被告並已支付工程款0000000元(0000000元扣除工程保留款593601元，故實際支付0000000元)，詎被告於101年6月中旬竟以「6片貼壁標誌」未完成為由，拒絕給付工程尾款0000
000元，惟系爭明細表確認之工程款中，並未將「6片貼壁標誌」品項價額計算在內，亦即兩造已同意捨棄該工程品項，被告以此拒絕結算、驗收及給付尾款，係以不正當行為阻止條件成就，視為條件已成就，原告自得請求被告給付工程款2,595,428元。爰依系爭承攬契約之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告2,595,428元，及自101年
7月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：兩造未曾共同確認系爭工程之數量、品質，被告否認系爭明細表形式及內容之真正。又被告從未以「6片貼壁標誌」未完成為由拒付尾款，亦不知原告所指之「6片貼壁標誌」究係指何項工程。被告係因原告施作項目有如現場施作數量明細表、缺失說明及請款明細表所示未依約施作之情形，包括施工數量不足、已施作項目有瑕疵卻未修補之情事，故尚未與原告結算施工數量、品質，從而被告不同意原告工程款之請求等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、反訴原告主張：系爭原合約之完工日期為99年7月31日，系爭追加合約之完工日期最遲為99年9月5日，此為台南土木技師公會鑑定報告所採認，然兩造自簽約後，反訴被告施工進度延宕，品質不符，多有瑕疵，反訴原告一再催促反訴被告履約，更多次發函表示依合約書第4條進行違約扣款，惟反訴被告未積極改善缺失，甚自100年9月1日起不再進入工地施工，是依系爭原合約第4條約定工程總金額為880萬元，違約金罰金之計算基準，應以每逾一日罰工程款總金額千分之三即每日罰26400元。而追加合約部分，依追加合約之附註4載明，關於違約罰金之約定，與原合約相同，又追加合約之追加工程款項為50萬元，違約罰金之計算基礎應以每逾一日工程款總金額千分之五計算(每日罰2500元)，而反訴被告於99年12月30日申報完工，故原合約逾期151日，追加合約逾期115日，是以系爭原合約及追加合約部分，反訴原告得請求反訴被告賠償之違約罰金為0000000元(計算式：26400×151＋2500×115＝0000000元)，反訴原告已於本訴部分以該違約罰金主張抵銷應付之工程款319862元，抵銷後反訴被告已無餘額可資請求外，尚應給付0000000元(0000000－000000＝0000000)予反訴原告等語。並聲明：
（一)反訴被告應給付反訴原告0000000元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
四、反訴被告主張：反訴原告主張被證十附件D-16，係指瑕疵問題並非指摘反訴被告有遲延完工之事實，瑕疵屬應否補正問題，不屬履約遲延問題。就本案工程及追加工程，反訴原告未曾主張反訴被告有履約遲延，反訴原告引其瑕疵之證據，主張本件工程有逾期違約，並無理由。又如認反訴原告之違約罰款有理由時，其違約金亦屬過高，請本院依民法第252條予以酌減等語。並聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執事項如下：
(一)兩造於98年11月3日簽訂「高雄義大皇冠假日飯店室內指
標系統」工程承攬書（即主契約書，參被證1號）暨99年
7月7日簽訂工程追加合約書（參被證2號)。
(二)被告已給付兩次工程款，即99年5月26日付款4,930,288
元，及100年5月20日付款412,128元，累計已付款項為5,342,416元（4,930,288+412,128=5,342,416元），詳如卷內被證7、8號之工程請款單。
(三)兩造於102年6月11日清點施工數量，並簽認會議紀錄（參被證12號）。
(四)本件工程之逾期罰款計算方式，依兩造契約，主工程係以
契約總價千分之三計算，追加工程部分，依契約總價千分之五計算。
六、本件爭點如下：
(一)本訴部分：㈠本件工程已完工之工程數量為何?工程是否有瑕疵?原告請
求工程尾款0000000元，有無理由?㈡被告主張以逾期違約罰金債權與上開工程尾款債務互相為抵
銷，有無理由?
(二)反訴部分：反訴原告請求反訴被告應給付逾期違約金0000000元，有無理由?
七、本訴部分：
(一)本件工程已完工之工程數量為何?工程是否有瑕疵?原告
請求工程尾款0000000元，有無理由?
1原告主張：原告於民國98年11月3日與被告簽訂工程合約書（下稱系爭承攬契約），向被告承攬「高雄義大皇冠假日飯店室內指標系統製裝工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）880萬元，其後被告於99年7月7日再追加50萬元，合計為930萬元。因被告於施工期間一再變更設計圖，故兩造於系爭工程完工後，協商確認工程實作數量、品項如「確認本工程實做數量、品項工程明細表」（下稱系爭明細表，如原證二，本院卷一第9至11頁）所示，並結算系爭工程款總價金額為0000000元，扣除被告已給付之5,342,416元，被告尚應給付原告工程尾款0000000元等語。被告則抗辯：兩造間關於系爭工程施作之內容，應以2013年3月2日之圖說版，即義大皇冠假日飯店標識導向及定點方案(包括景觀布置圖、平面圖，被證五)，及同日高雄義大皇冠假日飯店標識深化設計，被證六)為依據，亦為驗收之依據，至於原告提出之原證二圖說(即系爭明細表)，上面有諸多是原告自行註記內容，並非兩造之約定，否認原告已完成系爭明細表之工程，原告施作工程數量不符及瑕疵情形，如被證三、四所載等語。
2經查，就原告是否有依雙方合約之約定施作完成（原合約及追加部分)，若有施作短少，其數量為何?本院囑託台南市土木技師公會（下稱公會)鑑定上開事項，經該公會指派技師於102年12月25日前往現場進行會勘作業，針對爭議各項指示牌請雙方說明，以了解雙方爭議所在。經鑑定結果認為：⑴依雙方所訂工程合約書工程明細表，總計39項，追加工程計23項，合計62項。⑵已施作完成數量，經雙方於鑑定會勘前(102年6月11)清點結果，扣除不合格不列入數量者，雙方確認已施作完成數量，不含地下室總數量2835片，地下室29片，合計2864片，清點紀錄詳附件七之4，明細詳附件七之1至3。⑶雙方後來又清點增加「IN-10B」尺寸45×45cm計20片（詳附件七之5，日期未押)，故兩次清點合計已完成數量為2884片。⑷依據雙方所簽合約「承攬約定條款」第八條：「甲方，業主對於本工程原訂計劃，有隨時變更之權，其變更部分之工程數量，依業主核准之數量為準...」，期間被告陸續提出變更之設計圖，經與雙方確認最後一版(即所謂第4版)為99年3月12日所提出（詳被證五、六)，故合約數量應以該版設計圖數量為準。⑸但由於指示牌製作需配合文案製作，倘業主未提供文案仍無法製作，故尚須經未有文案的數量剔除，經請被告清圖後，第4版設計圖有文案可製作之數量、已施作及未施作之數量詳附件八。
3原告施作部分，被告主張有瑕疵，而本件工程是否有瑕疵及瑕疵部分應減價若干，經本院囑託公會鑑定結果，認為：依照被告(泛喬股份有限公司)所主張有瑕疵之工程項目(詳被證4)，會勘時會同雙方逐一檢視，並逐一分述如下，其中被告意見主要參考被證4及被證12-附表二，原告意見主要參考原證九及原告回覆鑑定技師相關提問(詳附件十一)：
(1)項次5：「IN-05前場樓層號」
被告在被證12-附表2表示，依據設計圖「應使用鉚釘固定，現場以黏貼施作。益曄需修正或九折驗收」(詳附件十)。原告在回覆鑑定技師相關提問則表示，(a)此係施工時向被告督工人員請示後所同意之做法，原告照此方式施作，而被告現場派駐監工亦無制止，事後並計價予益曄公司可證，現以此要求減帳，依工程慣例，為無理之要求。(b)再者，3M雙面膠一捲10米，價格為1000元，一米單價約100元，本標識須用0.70米，換算材料費為70元(不包含矽膠價格)，遠大於一支一元的鉚釘(用量4支)，又兩種工法工資相差無幾，依據政府公共工程變更若優於原設計即符要求，被告不應要求減帳。(詳附件十一～3)經鑑定技師向被告詢問，被告表示並未同意變更；另因3M雙面膠等級有差異，鑑定技師無法確認原告使用之3M雙面膠為何種等級，自無法判斷是否優於原設計，故原告未依圖說使用鉚釘固定，依被告所提九折驗收應屬合理。
(2)項次6：「IN-06火災禁用警示標識」
依被告表示，本項合約規格為150*150mm，但製作部分數量後發現原設計規格太大，乃要求原告改成90*90，完成品中有150*150及90*90兩種(詳附件九)，但被告同意此項價格不做更改。原告對價格不變更未有意見，故本項依原合約單價計價。
(3)項次7：「IN-07A房號導向標識」
被告表示，依據設計圖「應使用鉚釘固定，現場以黏貼施作」(詳附件十)。雙方意見及處理方式同項次5：「IN-05前場樓層號」。
(4)項次8：「IN-07B&C樓層導向標識」
被告表示，依據設計圖「應使用鉚釘固定，現場以黏貼施作」(詳附件十)。雙方意見及處理方式同項次5：「IN-05前場樓層號」。
(5)項次9：「IN-08前場房間功能標識」
被告表示，依據設計圖「應使用鉚釘固定，現場以黏貼施作」(詳附件十)。雙方意見及處理方式同項次5：「IN-05前場樓層號」。
(6)項次10：「IN-09酒店客房號標識」
被告表示，依據設計圖「應使用鉚釘固定，現場以黏貼施作」(詳附件十)。雙方意見及處理方式同項次5：「IN-05前場樓層號」。
(7)項次11：「IN-10消防逃生標識」
被告表示，原告未依設計圖「加2mm+2mm壓克力面板」(詳附件十)，常造成客人撕毀。原告則表示，(a)此係施工時向被告督工人員請示後所同意之做法，原告照此方式施作，而被告現場派駐監工亦無制止，事後並計價予益曄公司可證，現以此要求減帳，依工程慣例，為無理之要求。(b)250x250mm透明壓克力一片60元(連工帶料)，兩片
120元，單價願減120元。(詳附件十一～4)經鑑定技師向被告詢問，被告表示並未同意變更；至於壓克力板未作費用，經訪價壓克力板製作費用為420元(含稅)，詳附件十二，詢價單，項次1。本項合約規格為250*250mm，但清點發現另有450*450mm，計20片，此部分應另外議價，單價變更建議依面積大小調整，調整後每片單價為1965*(450*450)/(250*250)=6,367元。另需扣減壓克力板未作費用，經訪價壓克力板製作費用為504元(含稅)，詳附件十二，詢價單，項次2。惟原告起訴請求本項，主張合約單價為3930元，此有原告支付命令狀後附之證二第三項項次11為證(本院卷一第10頁後)，且經本次鑑定後，鑑定單價為5863元，惟原告並未就此工項之單價追加請求，而被告於本院表示同意此工項之單價以原告請款之單價3930元計算，原告亦表示無意見，此有補充辯論意旨狀可證(本院卷四第60頁)，並有本院103年9月25日言詞辯論筆錄可稽，則此工項應以單價3930元計價，其數量為20片，則共計78600元。
(8)項次12：「IN-11懸掛式洗手間標識」
被告表示，依合約規格為300*300mm，原告完成品為300*200mm，價格應重議。另原告製作時，面板與中間固定板未用鉚釘夾鎖固定，而以黏貼施作。被告在被證12-附表
2表示，原告應修正或九折驗收(詳附件十)。原告表示，(a)此係施工時向被告督工人員請示後所同意之做法，原告照此方式施作，而被告現場派駐監工亦無制止，事後並計價予益曄公司可證，現以此要求減帳，依工程慣例，為無理之要求。(b)此項被告變更設計，最後一版設計圖與合約圖完全不同，尺寸有300x200mm，也有385x200mm，原先所備之材料經重新裁切所剩之材料均變為下腳料，且爾後的製程與尺寸並無相關，故並無減帳之理由。c.依設計圖面板與中間固定板為鏤空螺栓根本無固定，再者，面板厚為2mm依據圖面尺寸根本無4mm長之螺栓可使用，原設計為錯誤之設計。(詳附件十一～4)經鑑定技師查閱原合約設計圖及第四版設計圖，原合約規格為300*300mm，第四版設計圖有300x200mm，也有385x200mm，其個別數量為多少，不易判斷，原告上述意見(b)有理，故本項單價維持不變。至於螺栓應可用兩端對鎖，並無尺寸限制，經訪價另加螺栓固定所需費用遠超過單價一成，故被告願以九折減價收受應屬合理。
(9)項次13：「IN-12前場洗手間標識」
被告表示，依據設計圖「應使用鉚釘固定，現場以黏貼施作」(詳附件十)。雙方意見及處理方式同項次5：「IN-05前場樓層號」。
(10)項次14：「IN-13前場樓梯標識」
被告表示，依據設計圖「應使用鉚釘固定，現場以黏貼施作」(詳附件十)。雙方意見及處理方式同項次5：「IN-05前場樓層號」。
(11)項次18：「IN-17後場樓梯標識」
被告表示，依合約規格為300*225mm，原告完成品為120*200mm，價格應重議(詳附件九)。原告表示，由300x225mm變更至120x120mm只有材料減少，其他工序並無減多少，而材料減少金額為0.948kg-0.228kg=0.72kgx180元(含電鍍費)=130元，再加上安裝費差額80元，共計210元，故此變更設計差額為210元。(詳附件十一～5)經與IN-16比對，IN-17製作方法與IN-16相同，完成品尺寸也與IN-16同為120*200mm，故調整後單價比照IN-16，採1,650元。
(12)項次19：「IN-18陽台警示標識」本項被告表示不爭議。
(13)項次20：「IN-19安全標識」本項被告表示不爭議。
(14)項次21：「IN-33SPA警示標識」被告表示，依據設計圖
「應使用鉚釘固定，現場以黏貼施作」(詳附件十)。雙方意見及處理方式同項次5：「IN-05前場樓層號」。
(15)項次22：「IN-34桑拿警示標識」
被告表示，依據設計圖「應使用鉚釘固定，現場以黏貼施作」(詳附件十)。雙方意見及處理方式同項次5：「IN-05前場樓層號」。
(16)項次23：「IN-35泳池警示/請勿潛水標識」
被告表示，依據設計圖「應使用鉚釘固定，現場以黏貼施作」(詳附件十)。雙方意見及處理方式同項次5：「IN-05前場樓層號」。
(17)項次24：「IN-36兒童俱樂部警示」被告表示，依據設計圖「應使用鉚釘固定，現場以黏貼施作」(詳附件十)。雙方意見及處理方式同項次5：「IN-05前場樓層號」。
(18)項次25：「IN-37健身房警示」被告表示，依據設計圖「應使用鉚釘固定，現場以黏貼施作」(詳附件十)。雙方意見及處理方式同項次5：「IN-05前場樓層號」。
(19)項次27：「IN-39泳池深度標識」被告表示，依據設計圖應使用石材500*250mm石材，但原告製作品為200*80mm壓克力(詳附件九)。原告表示，被告本應預留安裝凹槽，事後又開幕使用無法施做，只能以目前方式施做，願更改單價為1,800元。(詳附件十一～6)本項變更非被告授意，但被告同意減價收受，單價依實做壓克力尺寸訪價決定，經訪價製作費用為1,260元(含稅)，詳附件十二，詢價單，項次3。
(20)項次28：「IN-48會議室LCD標識」被告表示，依合約規格為800*800mm，原告完成品為500*250mm，價格應重議(詳附件九)。另依據設計圖「使用鉚釘固定，而原告以黏貼施作」(詳附件十)。原告表示，a.由800x800mm變更為500x250mm，單價應為1,965(IN-19標識為單價基準)x1.852=3,639元。b.未使用鉚釘固定部分，意見同項次5：「IN-05前場樓層號」。(詳附件十一～7)經與原合約IN-19(詳被證1)比對，IN-48製作方法與原合約IN-19相似，故單價依IN-19之單價，並按面積比例調整，調整後單價為1,965*(500*250)/(300*225)=3,639元。未使用鉚釘固定部分，同項次5：「IN-05前場樓層號」。
(21)項次31：「IN-51室內平面地圖索引」被告表示，原合約預設為規格600*1350mm之地圖索引，後來變更為規格410*900mm之「電梯索引標識」，價格應重議(詳附件九)。原告表示係設計變更，單價不變。(詳附件十一～7)本項經訪價製作費用(含安裝)為5,775元(含稅)，詳附件十二，詢價單，項次4。
(22)項次32：「EX-01地圖索引」本項目之數量共4件，被告表示，共同缺失有(a)地圖標示板應為燈箱設計，原告未做燈箱，(b)支架前後應為鋁板，中間夾透明壓克力，面油漆，而原告只做壓克力塗漆。(c)其中2件蓋板亦施作不良，有脫落現象。(詳被證4)原告表示，(a)「未做燈箱」部分，EX01設計圖註明面板使用不銹鋼鍍鎳薄片仿同色板，無法製成導光燈箱，(b)「支架前後未加鋁板，只做壓克力塗漆」部分，因安裝現場為飯店外部開放空間，旅客來來往往，使用鋁板其尖銳有傷及旅客之可能，原告係依據合約契約第七條之規定詢問被告，待被告同意後再施作，故並無(a)、(b)兩項缺失問題。(c)「蓋板施作不良脫落」部分，本案完成至今已逾多年，被告亦使用多年，脫落應為使用之問題，與施工不良無關。(詳原證九及附件十一~7)經比對設計圖，本項明顯未依訂作規格製作，例如未做燈箱、未用鋁板夾壓克力，因被告不願減價收受，故本項不計價。
(23)項次33：「EX-04行車導向標識」本項目之數量共4件，依被告表示，(a)支架前後應為鋁板，中間夾透明壓克力，面油漆，而原告只做壓克力塗漆，(b
)其中一件只完成支架，(c)其他3件標誌板有石材斷裂、石材偏移搭接不良、螺絲生鏽、面板或背板與石材接合不良、內襯鐵件生鏽等。(詳被證4)原告表示，(a)「支架前後未加鋁板，只做壓克力塗漆」部分，原告係依據合約契約第七條之規定詢問被告，待被告同意後再施作，故並無(a)缺失問題。(b)「石材斷裂、石材偏移搭接不良、螺絲生鏽、面板或背板與石材接合不良、內襯鐵件生鏽」部分，被告設計圖頂端石材即已突出偏移，成品長時間置於戶外，風吹雨打熱漲冷縮不免裂開及生鏽，且頂端石材突出且較重(頭重腳輕)，導致石材長時間遭擠壓產生裂痕，本案完成至今已逾多年，被告亦使用多年，脫落應為使用之問題，與施工不良無關。(詳原證九及附件十一～7)經比對設計圖，本項支架明顯未依訂作規格製作，又有諸多瑕疵，除未完成一件不予計價，其他已完成三件因被告不願減價收受，故本項不計價。
(24)項次34：「EX-05步行導向標識」本項目之數量共6件，依被告表示，(a)支架前後應為鋁板，中間夾透明壓克力，面油漆，而原告只做壓克力塗漆，(b)缺失有烤漆及防鏽處理不良，漆剝落且生鏽、石材破裂或有破口，(c)其他或有石材偏移搭接不良、螺絲生鏽、面板與石材縫隙太大、壓克力接合不良已脫落、內襯鐵件生鏽等。(詳被證4)原告表示，(a)「支架前後未加鋁板，只做壓克力塗漆」部分，原告係依據合約契約第七條之規定詢問被告，待被告同意後再施作，故並無(a)缺失問題。(b)「有烤漆及防鏽處理不良，漆剝落且生鏽、石材破裂或有破口」，(c)「其他或有石材偏移搭接不良、螺絲生鏽、面板與石材縫隙太大、壓克力接合不良已脫落、內襯鐵件生鏽等」部分，被告設計圖頂端石材即已突出偏移，成品長時間置於戶外，風吹雨打熱漲冷縮不免裂開及生鏽，且頂端石材突出且較重(頭重腳輕)，導致石材長時間遭擠壓產生裂痕。(詳原證九及附件十一～7)經比對設計圖，本項支架明顯未依訂作規格製作，標誌板及底座又有諸多瑕疵，因被告不願減價收受，故本項不計價。
(25)項次35：「EX-06泳池警示標識」依被告表示，原設計圖為立式，原告未做支架，只做面板380*890mm掛於牆上。(詳被證4)本項原告願減價18,000元，以13,450元計價。(詳附件十一～1)由於本件完成面板尺寸380*890mm，經與「IN-33」比較，其製作方法相同，「IN-33」面板尺寸為400*750mm，單價為5,110元，故依IN-3
3之單價，並按面積比例調整，調整後單價為5,110*(380*890)/(400*750)=5,761元。
(26)項次36：「EX-07掛牆式導向標識」本項目之數量共2件，依被告表示，原設計圖有石材邊框，但原告未做。(詳被證4)本項原告表示原合約單價過低，根本無法製作，未做石材邊框亦不願減價。(詳附件十一～1)本項未做石材邊框，但原告仍應遵守合約單價，未做部分建議減價20%，即以1,258元計價。
(27)項次38：「EX-11泳池深度標識」合約規格為230*230mm之2mm厚不銹鋼鍍鎳板，設計圖為280*120mm，實際完成尺寸為80*200mm壓克力，尺寸較小。
(詳附件九)原告同意更改單價為965元。(詳附件十一～1)經訪價，原告報價965元屬合理，故依原告所提單價計價。
(28)項次39：「EX-14網球場警示標識」本項合約規格為450*1750mm，為整座立式，被告表示後來因現場無處可放，乃改成只有面板(500*750mm)掛於牆上，係變更設計，應該減價。(詳附件九)原告稱，合約並無明文表示此項目為整座立式，故本項目應依合約單價計價。(詳附件十一～1)鑑定技師查合約，本項原合約確為整座立式，故單價應予變更。本項目合約單價為32,450元，如僅做面板，單價顯然過高，本件完成面板尺寸500*750mm，經與「IN-33」比較，其製作方法相同，「IN-33」面板尺寸為400*750mm，單價為5,110元，故依IN-33之單價，並按面積比例調整，調整後單價為5,110*(500*750)/(400*750)=6,388元。
(29)項次40：「EX-08義大利餐廳形象標識」依被告表示，本項主要缺失為燈管未裝，亦未預留線路開孔及固定接頭未修飾。(詳被證4)原告表示，本項安裝處，土木及裝修面早已完成，標識是事追加，並未預留線路。單價願減少400元。(詳附件十一～1、9)本項改善費用含配件、材料及工資約2,000元，故減價為2,000元收受。
(30)項次42：「EX-12水世界形象標識」依被告表示，本項主要缺失為(a)側邊箱體接合不良，(b)基座防鏽處理不佳，施作不久即生鏽，(c)鏤空雕花邊框防鏽處理不良已生鏽(以上詳被證4)。(d)鏤空雕花四周未依圖製作白漆鋁框圍邊(詳被證10，附件D-6)，僅用白漆塗刷。(e)會勘時並發現，鏤空雕花鋁板與壓克力尺寸未平齊一致，且有分開情形。因有以上缺失，被告表示無法收受。原告表示，因標誌位置位於游泳池及植栽旁，長時間澆水及濕氣造成鐵件及板材生鏽實屬正常，且設計圖並無設計特殊材質之要求及約定。(詳原證九)經檢視確有被告所示以上缺失存在，且製作品質不佳，因原告不願減價收受，本項不予計價。
(31)項次43：「EX-13夢之湖形象標識」依被告表示，本項主要缺失為(a)箱體接合不良，(b)基座防鏽處理不良，施做不久即生鏽，(c)鏤空雕花偏移，(d)彩繪應用藝術噴繪或平板UV印刷，但原告採用貼紙貼上(詳被證4)(e)接合不良，前後鋁板與壓克力已分離。因有以上缺失，被告表示無法收受。原告表示，設計圖並無要求施作材料、施工方式及防鏽等級，亦無註明擺放處之環境情況與注意事項，況鋼材本就容易生鏽，被告監工人員至施作完成並無異議，故無(a)、(b)、(c)缺失問題。且設計圖上之藝術噴繪無明確界定，若單以噴繪根本無法噴出漸層效果，原告是採用平板UV印刷於黏貼紙上以利後續維修，且也符合設計圖之規定。(詳附件十一～9)本項彩繪原告以貼紙代替，已無法改善，且另有其他缺失存在，本項不予計價。
(32)項次45：「IN-21星亞自助餐形象標識」依被告表示，本項缺失有(a)壓克力字體側邊不可烤漆，(b)未做燈箱，甜甜圈型壓克力應做燈箱，完成品僅以一面板製作，(c)不鏽鋼折彎裝飾框，應做於燈箱側中間，非直接黏貼於牆面。(詳被證4)原告表示，設計圖並無規定壓克力字體側邊緣不能烤漆、依設計圖上之壓克力厚度根本無法製作燈箱。(詳附件十一～9)經比對設計圖，本項完成品原告未依設計圖製作，被告不願減價收受，本項不予計價。
(33)項次48：「IN-25香氛形象標識」被告表示本項因設計變更，改為不加燈箱，實際施作為單片壓克力貼牆。(詳附件十)原告表示願更改單價為9,000元。(詳附件十一～2)本項經訪價製作費用(含安裝)為7,35
0元(含稅)，詳附件十二，詢價單，項次5。綜上，根據雙方所簽定合約「承攬約定條款」第一條：「本工程發包採實作實算；…」，故依實作數量乘以合約單價計算，扣除瑕疵扣款或不計價，被告應給付原告工程款為0000
000元整。(其工項、數量、合約單價、鑑定意見、鑑定核定數量、鑑定核定單價、鑑定核定複價如附表所示)。
4原告主張：就本約部分，原告於99年6月19日飯店開幕時，已將全部工程交付被告，並已完成驗收，被告未曾為瑕疵修補之通知，也未有限期並補正之通知，被告於101年10月17日答辯狀始提出被證四之瑕疵主張，已逾1年之除斥期間等語。被告則抗辯：原告係於99年12月30日申報完工，應以該日為工作交付日，而被告係於100年5月2日即以被證10附件D-5主張該工程全案缺失改善項目，並於101年1月12日以被證10附件D-16之存證信函通知原告改正瑕疵，被告自原告交付工程後1年內即已發現瑕疵，並已於1年內行使權利，原告之主張為無理由等語。
⑴查，原告在102年3月6日提出之「民事準備(一)狀」表
示，「四、原告在99年6月19日之前已經將合約所有工作項目完成，…」等語，此有該狀在卷可證（本院卷一第205頁反面)，若原告已在99年6月19日完成原合約全部項目，為何在99年7月2日又需出具「工程承諾書」承諾在99年7月31日前完成?同時，自99年6月19日以後並未見原告向被告申報完工。直至99年12月30日原告才發文（益字第00000000
0號函)請款計價，並說明「本工程相關之工作項目本公司已履約完成，本公司並於99年12月20日再次提送計價明細表…」，故原合約部分及追加工程部分完工日期均為99年12月30日，此亦經公會鑑定如是，如鑑定報告，則全部工程及追加工程均應以該日為交付工程日。
⑵被告曾於99年11月25日、99年12月6日於工程備忘錄內，記
載原告施作之標誌與設計圖顏色、樣式不符及結構安全堪慮者，並多次向原告現場監工反應，但原告仍未改善，被告乃於上開工程備忘錄中請求原告應提出改善方案，否則因此所生之一切損害，將向原告請求，此工程備忘錄知會原告後，並由原告簽回，此有工程備忘錄可證（本院卷二第152、15
3頁），足見被告於上開時間，於工程進行中，於發現工程瑕疵時，即陸續以工程備忘錄知會原告修繕，並通知若不改善，即向原告請求損害賠償。嗣被告於100年5月2日以函文對原告主張本工程全案缺失改善項目，原告並承諾於100年5月10日前就本工程全面自行檢查，如有缺漏將於驗收前補作完成，此有該函文及所附協商記錄、指標缺失表在卷可證（本院卷二第168至177頁），嗣原告未完成全部之工程瑕疵缺失修改工作，經被告多次催促，原告均未再派員進場施作，致未修補完成，並再向被告請求給付尾款，被告乃於
101年1月12日以存證信函通知原告，被告將另行發包他人完成各項工程瑕疵修補工作，並請求瑕疵修補費用或損害賠償等情，有該存證信函在卷可證（本院卷二第211頁），堪認被告係於瑕疵發現後一年內，即以對原告行使瑕疵修補請求權及減少報酬請求權。原告主張：就本約部分，原告於99年6月19日飯店開幕時，已將全部工程交付被告，並已完成驗收，被告未曾為瑕疵修補之通知，也未有限期並補正之通知，被告於101年10月17日答辯狀始提出被證四之瑕疵主張，已逾1年之除斥期間云云，不足採認。
5又查，就本件是否完成驗收，經公會鑑定結果如下：
(1)原告在102.3.6提出之「民事準備(一)狀」表示，「
第二、在履約過程中，原告已完成工作經雙方人員驗收、結算工程款，並經被告撥付工程款5,936,017元(5,936,017元扣除工程保留款593,601元，故實際支付5,342,416元，…」原告並表示5,936,017元為前2期之估驗款，第3期估驗款2,001,827元，原告曾以101.1.2益0000000000號函請求被告付款，但遭被告拒絕。
(2)被告在101.10.17提出之「民事答辯狀」表示，「四、
被告不同意原告本件之工程款請求，查被告迄今尚未與原告結算工程數量、品質故而未給付工程尾款，係因原告施作工程有諸多未依約施作之情形，包括施工數量不足、已施作項目有瑕疵卻未修補之情事，…」。
(3)原告在102.3.6提出之「民事準備(一)狀」「苟若，
原告確有施工數量不足，施作項目有瑕疵未修補，則何以被告事前未向原告提出主張，卻於開幕後使用原告製作之標誌達3年以上，並且於完工付款與原告共計5,342,416元?」。
(4)查雙方所簽定合約之付款方式「1.…；合約簽訂後甲方
支付訂金20%，乙方按工程進度月結70%，驗收10%，待本工程完工，經甲方勘驗合格，乙方開立保固書及10%同額保證票後，甲方無息付清工程驗收款，分期付款30天期票」(詳附件四～2)，故被告撥付給原告工程款項尚保留10%驗收款，即所撥付款項為按工程進度給付之款項，尚未到達驗收程序。
(5)原告於99.12.30發文(益字第000000000號函，詳附件
六～1)說明「本工程相關之工作項目本公司已履約完成，…」，即申報完工；被告於100.01.04以(100)泛喬字第002號函(詳附件六～2)回覆原告，「有關貴公司99年12月20日要求請款事宜說明如後：
①本公司於貴公司送件請款前早已告知請款程序為：送圖
說確認完成項目內容→現場勘驗→請款」(詳附件六～
2說明三)。原告再於100.5.10及100.5.26二次發文請被告辦理請款事宜(益字第0000000000號及益字第0000000000號函)。被告於100.6.1以(100)泛喬字第050號函(詳附件六～5)回覆原告，說明二。
②「有關追加減事宜，需於貴公司全面完成所有應施作之
工程項目後，並備妥相關文件(施作位置圖面、追加減明細及原因、施作相片)交與本公司時，本公司始能辦理相關事宜」。
故被告以原告尚未完成所有應施作之工程項目為由，在第2期款撥付後，便未再對原告計價付款，自亦無進行驗收，故本工程尚未完成驗收。
6綜上，依公會鑑定結論認為根據雙方所簽定之合約承攬約定條款第1條：本工程發包採實作實算。故依實作數量乘以合約單價計算，扣除瑕疵扣款或不計價，被告應給付原告工程款為0000000元（詳如附表所示），然就項次11，IN-10B部分，原告僅起訴請求單價依3930元計算，已如前述，則該項乘以鑑定核定之數量20，其複價應為78600元，從而，被告應給付原告之工程款應為0000000元。原告主張本件工程已完工之工程數量及金額共為0000000元，並無理由。
7被告應給付原告之工程款應為0000000元，而被告已給付兩次工程款，即99年5月26日付款4,930,288元，及100年5月20日付款412,128元，累計已付款項為5,342,416元（4,930,288+412,128=5,342,416元），則被告尚應給付原告工程款281202元。
(二)被告主張以逾期違約罰金債權與上開工程尾款債務互相為
抵銷，有無理由?
1原告主張：原告於99年6月間飯店開幕時已將標識悉數交付，已完成驗收，並無履約遲延情事，縱有履約遲延，被告請求之違約金額尚屬過高，請求酌減等語。被告則抗辯：本件合約原約訂完工日期為99年7月31日，追加工程之完工日期最遲應為99年9月5日，惟原告係於99年12月30日始申報完工，故原合約逾期151日，追加工程逾期115日，又原合約第4條，工程期限：第2項載明「⑵違約罰金：承攬工程未於期限內完成每逾一日，承攬金額100萬元內罰千分之五(最底1000元)，.....承攬金額300萬元以上罰千分之三(最底12000元)，則本件原合約工程款總金額為880萬元，是違約罰金之計算基準應為每逾一日罰工程款總金額千分之三(每日罰26400元)，又追加合約部分，依追加合約之附註4載明「詳承攬書約定條款、詳承攬權拋棄書、承攬人轉讓約定條款(同原合約)」，則關於違約罰金之約定，與原合約相同，又系爭追加合約之追加工程款項為50萬元，是違約罰金之計算基礎應為每逾一日罰工程款總金額千分之五(每日罰2500元)，是就本件原合約及追加合約部分，被告得請求原告給付之違約金應為0000000元，被告主張以該金額與原告請求之工程款抵銷，則抵銷後，原告已無餘額可資請求等語。
2經公會鑑定本件是否逾期，其結果如下：
(1)履約期限：
①本案原合約(包括項次1至39)原訂完工日期為98
年12月31日，惟因雙方互有延宕，經協商由原告於99年7月2日出具「工程承諾書」(詳附件四之12)允諾「原合約內容除業主(含皇冠飯店人員)無法配合及文案與安裝位置之爭議標的外，本公司允諾義大皇冠假日飯店室內指標系統於99年7月31日前完成」，故除文案無法配合者外，原合約之工程期限應可認定為99年7月31日。追加工程（包括項次40~62)於各項備註欄均有加註應完成日期，以項次45及56為最遲完成，時間為99年9月5日，故追加工程期限可從寬認為99年9月5日。②另原告在103年4月21日民事反訴答辯狀則提出三
版「工程承諾書」，第1版(99.7.2出具，詳附件五之1，與被告提出之『工程承諾書』同一式)，第2版(99.7.2出具，詳附件五之2)，第3版為原告在8月2日出具(詳附件五之3)，按時間順序理應以第3版為準，但被告表示未收到第2、3版，也不接受該二版本。同時原告在102.3.6提出之「民事準備（一)狀」一再引用第二版「工程承諾書」，故該承諾書應以99.7.2出具之第1版或第2版為有效。今不論依第1版或第2版除業主無法配合或有爭議者外，原告應於99年7月31日完成原合約部分。
（2)是否有逾期：
①原告在102年3月6提出之「民事準備（一)狀」表
示，「四、原告在99年6月19日之前已經將合約所有工作項目完成」，若原告已在99年6月19日完成原合約全部項目，為何在99年7月2日又需出具「工程承諾書」承諾在99年7月31日前完成?同時，自99年6月19日以後並未見原告向被告申報完工。直至99年12月30日原告才發文(益字第000000000號函)請款計價，並說明「本工程相關之工作項目本公司已履約完成，本公司並於99年12月20日再次提送計價明細表…」，故原合約部分及追加工程部分完工日期均為99年12月30日。
②被告在收到原告99年12月30日益字第000000000號函
後，並於100年01月04日(100)泛喬字第002號函，說明：「一、依據貴公司99年7月2日之工程承諾書約定內容，本案原案應於99年7月31日前完成，另追加項目依追加合約書訂定日期最慢應為99年9月5日前完成。貴公司於99年12月20日提送之資料已呈現貴公司進度明顯落後，本公司依約依法均可向貴公司求償。」。被告在函中聲明原告99年12月30日之完工申報，已屬逾期。
③綜上，本案原合約（包括項次1-39）工程期限應可認
定為99年7月31日。追加工程（包括項次40-62)之工程期限從寬認定為99年9月5日。原告在99年12月30申報完工，故原合約逾期151日，追加合約逾期115日。
3依原合約第4條，工程期限：第2項載明「⑵違約罰金：承攬工程未於期限內完成每逾一日，承攬金額100萬元內罰千分之五（最底1000元)，.....承攬金額300萬元以上罰千分之三(最底12000元)，此有合約書在卷可證（本院卷一第66頁），本件原合約工程款總金額為880萬元，是違約罰金之計算基準應為每逾一日罰工程款總金額千分之三(每日罰26400元)，又追加合約部分，依追加合約之附註4載明「詳承攬書約定條款、詳承攬權拋棄書、承攬人轉讓約定條款（同原合約)」，此有追加工程承攬書則可證（本院卷一第159頁），是追加合約部分之違約罰金之約定，與原合約相同，又系爭追加合約之追加工程款項為50萬元，是違約罰金之計算基礎應為每逾一日罰工程款總金額千分之五(每日罰2500元)，原告對此違約金之計算方式，並無意見（本院卷103年9月25日言詞辯論筆錄），而該違約金之約定，兩造並無特別約定係屬懲罰性之違約金，依民法第250條第2項之規定，視為因不履行而生損害賠償總額，依原告就本件工程逾期151日，追加工程逾期115日，依上開違約金之計算方式，原工程及追加工程之違約金為共為0000000(計算式：26400×151＋2500×115＝0000000)。又按法院於依民法第252條規定審酌違約金有無過高情事而應否予以酌減時，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準。如債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251條定有明文。本院認為本件工程為高雄義大皇冠假日飯店室內指標系統製裝工程，兩造自簽約後，原告工程進度延宕，品質不符，且上開飯店已於99年6月19日啟用，此為兩造不爭執，原告尚有諸多工程未完成，嗣經兩造協商，原告乃於99年7月2日出具承諾書，承諾於99年7月31日前完工，另追加施作項次，追加工程之工程期限為99年9月5日，此有承諾書及追加工程合約書可證（被證9及被證2），惟原告卻於99年12月30日始完工，確已延宕多時，然本件工程原工程總價880萬元，追加工程50萬元，共計930萬元，然依上開計算違約金0000000元，約佔全部工程總價之半數，尚屬過高，本院依民法第252條之規定，認應予酌減為90萬元，始為妥當。
4綜上，原告應賠償被告之違約金為90萬元，被告主張以此債權與被告應給付原告之工程款債務281202元予以抵銷，經抵銷後，被告無需再給付原告工程款（計算式：000000－000000＝618798)。原告請求被告給付原告2,595,428元，及自
101年7月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、反訴部分：反訴原告請求反訴被告應給付逾期違約金0000000元，有無理由?
（一）反訴原告主張：本合約原約訂完工日期為99年7月31日，追加工程之完工日期最遲應為99年9月5日，惟反訴被告係於99年12月30日始申報完工，故原合約逾期151日，追加工程逾期115日，又原合約第4條，工程期限：第2項載明「⑵違約罰金：承攬工程未於期限內完成每逾一日，承攬金額100萬元內罰千分之五(最底1000元)，.....承攬金額300萬元以上罰千分之三(最底12000元)，則本件原合約工程款總金額為880萬元，是違約罰金之計算基準應為每逾一日罰工程款總金額千分之三(每日罰2640
0元)，又追加合約部分，依追加合約之附註4載明「詳承攬書約定條款、詳承攬權拋棄書、承攬人轉讓約定條款
(同原合約)」，則關於違約罰金之約定，與原合約相同，又系爭追加合約之追加工程款項為50萬元，是違約罰金之計算基礎應為每逾一日罰工程款總金額千分之五(每日罰2500元)，是就本件原合約及追加合約部分，反訴原告得請求反訴被告給付之違約金應為0000000元，反訴原告主張以該金額抵銷應給付反訴被告之工程款319862元，反訴被告尚應給付反訴原告0000000元等語。反訴被告則抗辯：本案工程及追加工程，反訴原告未曾主張反訴被告有履約遲延，反訴原告主張本件工程有逾期違約，並無理由。又如認反訴原告之違約罰款有理由時，其違約金亦屬過高，請本院依民法第252條予以酌減等語。
（二）反訴被告就本件工程逾期151日，追加工程逾期115日，又本件原合約工程款總金額為880萬元，是違約罰金之計算基準應為每逾一日罰工程款總金額千分之三(每日罰26
400元)，又追加合約之違約罰金，與原合約相同，而系爭追加合約之追加工程款項為50萬元，違約罰金之計算基礎應為每逾一日罰工程款總金額千分之五(每日2500元）計算，依上開違約金之計算方式，原工程及追加工程之違約金為共為0000000(計算式：26400×151＋2500×11
5＝0000000)，本院依民法第252條予以酌減為90萬元，其理由如七之（二）3項所載，已如前述，反訴原告主張以此違約金債權與反訴被告應給付原告之工程款債務281202元予以抵銷，經抵銷後，反訴原告無需再給付反訴被告工程款，且反訴被告尚需給付反訴原告618798元（計算式：000000－000000＝618798)，從而，反訴原告請求反訴被告給付618798元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即102年7月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
反訴原告及反訴被告聲明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。就反訴原告敗訴部分，其訴既失所附麗，此部分假執行之聲請，即無理由，應予駁回。
十、結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年10月29日
民事第四庭法官朱玲瑤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月29日
書記官林雯琪