裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第790號刑事判決
裁判日期：民國107年06月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第790號上訴人即被告 林傳勇 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度易字第512號，中華民國107年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第5202號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林傳勇共同犯攜帶兇器、毀越安全設備、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之破壞剪壹支、扳手壹支、帆布袋肆個及手電筒壹支，沒收之。
事實
一、林傳勇與 林寬梁 （經臺灣宜蘭地方法院106年度易字第626號判處有期徒刑9月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國106年8月14日凌晨2時26分許，攜帶林寬梁所有客觀上對人體構成威脅危險性之兇器破壞剪及扳手各1支、供竊盜所用之帆布袋4個及手電筒1支至 張麗嬌 位於宜蘭縣○○鎮○○街○○○號住處，由林傳勇在外負責把風並接應贓物，林寬梁則先切斷電源，再持扳手破壞上揭住處廁所安全設備之鐵窗鐵條，開啟窗戶後自該窗戶之安全設備侵入上揭住處，竊得張麗嬌所有之象牙飾品1根、毛巾1條及玉髓手玩件7顆、琥珀1顆、項鍊1條、佛像座1個、鋼鍊1個、玉石1顆、紀念硬幣1個、手尾錢（內有74個硬幣）、手錶1個、鐘錶1個、玉石1個（以上均已發還張麗嬌）及玉馬1隻、玉佛項鍊1條、翡翠項鍊1條、小木雕藝品
1只、手尾錢約新臺幣（下同）1千元等物（起訴書之犯罪事實僅泛稱「象牙飾品1根、毛巾1條及玉飾品1批」，應予補充更正）後離去。嗣因林傳勇獨自折返現場欲拿取上揭象牙飾品，適張麗嬌發現遭竊報案，經警在屋外圍牆處查獲林傳勇，扣得其持有之象牙飾品1根、毛巾1條等贓物，並在現場扣得供竊盜所用之破壞剪1支、扳手1支、帆布袋4個及手電筒1支。嗣又查獲林寬梁，扣得玉髓手玩件7顆、琥珀1顆、項鍊1條、佛像座1個、鋼鍊1個、玉石1顆、紀念硬幣1個、手尾錢（內有74個硬幣）、手錶1個、鐘錶
1個、玉石1個等物，而悉上情。
二、案經張麗嬌告訴宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告林傳勇坦承上揭竊盜犯行不諱（本院卷第66頁背面、94頁背面、99頁），核與另案被告林寬梁、告訴人張麗嬌之供證情節大致相符（警卷第11至12頁；原審卷第
32、67、68、73、93頁；本院卷第92至94頁），並有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（被告部分）、告訴人領回失竊之象牙飾品1根、毛巾1條所出具之贓物認領保管單及現場照片（警卷第15至26頁）、宜蘭縣政府警察局礁溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（另案被告林寬梁部分）、告訴人領回失竊之玉髓手玩件7顆、琥珀1顆、項鍊1條、佛像座1個、鋼鍊1個、玉石1顆、紀念硬幣1個、手尾錢（內有74個硬幣）、手錶1個、鐘錶1個、玉石1個所出具之贓物認領保管單及贓物照片（原審卷第74至80、82至90頁）及臺灣宜蘭地方法院106年度易字第626號判決（本院卷第56、57頁）存卷可稽，足認被告上揭任意性自白應與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1、2、3款之攜
帶兇器、毀壞踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪。起訴書原漏論被告另有刑法第321條第1項第1款之侵入住宅加重事由，惟此部分業經公訴人於原審當庭補充更正（原審卷第31頁背面），併此敘明。
㈡按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯（最高法院103年度台上字第2258號判決意旨參照）。本件竊盜係由被告負責在外把風並接應贓物，另案被告林寬梁獨自侵入告訴人屋內行竊財物得手之事實，業經被告、林寬梁供認如前，林寬梁並證稱被告有看到伊在剪鐵窗，知道伊要行竊，在屋外幫忙把風等語（本院卷第94頁），則被告雖未直接參與竊盜犯罪之構成要件行為，但其所負責之把風、接應，對於本件竊盜犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性，其與實際入內行竊財物之林寬梁，就本件竊盜同具有功能性之犯罪支配地位，彼此間亦有犯意聯絡，依上揭判決意旨，仍應論以共同正犯。起訴書漏未就另案被告林寬梁論以共同正犯，容有疏誤，應予補充。
㈢被告前因毒品案件，經判處有期徒刑3月、1年2月確定；
又因竊盜案件，經判處有期徒刑10月確定；上開3罪嗣經裁定應執行有期徒刑2年確定。再因施用毒品案件，經判處有期徒刑7月確定；又因詐欺案件，經判處有期徒刑6月確定；上開2罪嗣經裁定應執行有期徒刑1年確定。前揭2執行刑經接續執行，於104年12月15日假釋出監。又因毒品案件，經判處有期徒刑4月、4月，定應執行刑為有期徒刑6月確定，嗣經撤銷前揭假釋，於105年10月18日入監執行殘刑
4月18日，於106年3月4日執行完畢，前揭應執行刑有期徒刑6月部分，則於106年5月22日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參；其於上揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣被告雖辯稱其將現場撿到之象牙贓物，主動交給警察云云（
本院卷第68頁），似有主張其自首犯罪之意。但林寬梁證稱被告當時係獨自折返要拿取竊得之象牙，被告對此亦不否認（本院卷第94頁背面）；其明知該象牙係竊得贓物，竟向接獲報案而到場之員警謊稱為其拾得之物，甚且經在場員警向屋主即告訴人確認該象牙係屋內之物後，已發覺竊盜犯罪，被告猶堅稱該象牙係其拾得之物，自己只是去水溝那邊抓龜，後來警詢中才承認行竊等情，業經員警 吳文志 證述在卷（本院卷第95頁背面、96頁），可見被告並未於竊盜犯罪未遭發覺前，即向員警自首犯行，核與自首之要件不符，附此敘明。
四、原審因予論科，固非無見。惟查：被告並未偕同另案被告林寬梁共同侵入告訴人屋內行竊，而係在屋外負責把風、接應，事涉被告參與本案之具體行為、犯罪情節及程度，原判決未予究明，逕認被告亦有入屋下手行竊，並執為量刑之基礎，尚有未當。被告上訴意旨以其僅負責把風、接應，並未實際侵入住宅行竊，指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告與另案被告林寬梁共犯本件竊案，侵擾他人住居安寧及財產秩序，不宜輕縱；告訴人迄今僅領回部分贓物，尚有部分失竊財物尚未尋獲之損害程度；被告於查獲之初，供稱其獨自侵入屋內行竊，甚且於另案被告林寬梁遭查獲持有告訴人失竊財物後，仍堅稱其一人獨自犯案（警卷第9頁；偵查卷第34頁），嗣於原審始坦承另有共犯，復於本院供稱自己僅負責把風、接應，雖已坦承犯罪，但供述內容反覆，犯後態度難謂良好；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、參與程度及情節、品行、智識程度、生活狀況、領有殘障手冊等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收部分㈠扣案之破壞剪1支、扳手1支、帆布袋4個及手電筒1支，
係供被告與另案被告林寬梁共同竊盜所用之物，且均係林寬梁所有，業經被告、林寬梁供明在卷（原審卷第149、68頁；本院卷第93頁），基於共犯責任共同理論，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。又另案被告林寬梁為警查扣之剪刀、尖嘴鉗、手電筒、斧頭、鐵鉗、螺絲起子、老虎鉗、手套、遮陽帽等物（見原審卷第77、78頁），公訴意旨並未主張係供本件犯罪所用之物，卷內亦無證據足以認定與本案有關，爰不予宣告沒收。
㈡被告因本件竊盜犯行取得象牙飾品1根、毛巾1條（原審卷
第145頁），業已發還告訴人；另案被告林寬梁取得之玉髓手玩件7顆、琥珀1顆、項鍊1條、佛像座1個、鋼鍊1個、玉石1顆、紀念硬幣1個、手尾錢（內有74個硬幣）、手錶1個、鐘錶1個、玉石1個等物，亦據林寬梁交由警方扣案並發還告訴人，有贓物認領保管單在卷可佐（警卷第20頁；原審卷第80頁），以上犯罪所得均不予宣告沒收。又告訴人失竊之玉馬1隻、玉佛項鍊1條、翡翠項鍊1條、小木雕藝品1只、手尾錢約1千元等，雖尚未尋獲（原審卷第73頁背面），但上開失竊物品既非由被告實際分受，依法無須對被告諭知沒收、追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國107年6月27日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李文傑中華民國107年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。