裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3654號判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3654號原告桃園大飯店股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 周春櫻 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丙○○
參加人乙00000000
C.)代表人羅伯特‧Ｌ‧傑克曼
深副總裁兼法務長暨秘書）訴訟代理人 蔡瑞森 律師（兼送達代收人）
陳長文 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年9月22日經訴字第09406135710號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國91年6月26日以「假日大飯店」服務標章（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之飯店、汽車旅館、提供住宿服務、旅館訂房服務、提供暫時住宿服務等服務，向被告申請註冊，經被告准列為審定第190218號服務標章。嗣原告以該審定服務標章有違修正前商標法第77條準用第37條第7款及第11款之規定，對之提起異議。被告審理時，現行商標法於92年11月28日修正施行，爰依現行商標法第85條第2項及第89條第1項規定，以該審定服務標章視為獨立商標逕予註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查，認系爭商標無違反修正前商標法第77條準用第37條第7款及第11款與現行商標法第23條第1項第12款及第16款規定，以94年4月11日中台異字第921308號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.命被告就系爭商標註冊應撤銷審定之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之服務，是否該當修正前商標法第77條準用第37條第7款與現行商標法第23條第1項第12款規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
1.按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。」不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞。」不得註冊，分別為修正前商標法第77條準用第37條第7款與現行商標法第23條第1項第12款所明定。復按著名商標之認定，應綜合下列各項因素判斷之：「1.商標或標章使用期間及地域範圍。2.商標或標章所使用商品或服務之範圍及其銷售量。4.商品或服務經銷管道、販賣場所。7.同業或消費者間之評價。」並應參照審定當時（88年3月
9日公佈）之著名商標或標章認定要點第4點1、2、4、7款。
2.原告係交通部觀光局依發展觀光條例第66條第2項規定，授權訂定之觀光旅館業管理規則，經查驗合格之國際觀光旅館。依觀光旅館業管理規則第26條第1款規定，觀光旅館開業後，應將每月客房住用率，住客人數統計表及外匯收入實績等，按月填表分報各級主管機關。原告自取得國際級觀光旅館執照迄今，國內外住客累積人數已不可勝數，實為消費者普遍認知而達著名之程度。參閱歷年來原告所陳報之國際觀光旅館「桃園假日大飯店」或「桃園假日飯店」住房率、住客人數及外匯收入實績統計表，即明原告使用「桃園假日飯店」或「桃園假日大飯店」商標（下稱據爭商標）期間已逾20年，銷售實績無法勝數。
3.原告之據爭商標於同業或消費者之評價，亦屬無庸置疑。此參觀光旅館業管理規則第14條「主管機關得依職權或觀光旅館業之申請辦理等級評鑑。觀光旅館之等級評鑑標準表由交通部觀光局按其建築與設備標準、經營管理狀況、服務品質等訂定之。」規定即明。爰原告屢經等級評鑑為國際觀光旅館，顯見經營管理狀況及服務品質評價均符評鑑標準，而符合著名商標認定要點中「同業或消費者間之評價」因素。
4.中華民國旅館事業協會所發行之0000-0000旅館手冊（下稱附件1）及財團法人台灣觀光協會發行之西元2000年台灣觀光旅館及餐廳簡介（下稱附件2），乃屬著名商標認定要點第5、7所稱之商會、相關公會機構外具之相關資料，此觀該等手冊、簡介除登載飯店名稱外，尚將觀光旅館業客房之定價，分別依觀光旅館業管理規則第23條第1項「觀光旅館業客房之定價，由該觀光旅館業自行訂定後，報請原受理機關備查，並副知當地觀光旅館商業同業公會；變更時亦同。」規定刊登即知。從而該等手冊顯係多數住宿消費者選擇飯店之重要依據，即足佐證相關事業或消費者確均經由該手冊認知著名旅館，非如被告所認該手冊欠缺客觀公信力。
5.原告據爭商標作為商標已廣為相關事業或消費者普遍認知而達著名程度之證據資料：
⑴原告於76年、77年期間，即以「桃園假日飯店」商標分
別與國泰航空、日亞航空簽訂空機組員合約，足認於航空業界自76、77年起即認知「桃園假日飯店」商標。
⑵原告自79年迄今，經國、內外報章雜誌持續報導及廣告
資料，報導者及媒體閱聽大眾均認知據爭商標計有：①77年4月1日餐飲教育雜誌；②79年至今，刊載於國內媒體之報導及廣告資料，計有
經濟日報、聯合報、泰陽週報、工商時報、太平洋日報、台灣新生報等，均使用據爭商標；③原告於86年間與匯豐銀行信用卡合作之1997年福爾摩
莎專案；④86年ChinaNewsAmericas及chinaNewsBusiness廣
告資料；⑤86年主管機關交通部觀光局頒發優良觀光事業獎予原
告，亦使用「桃園假日大飯店」；⑥86年日本少林旅行雜誌報導；⑦WorldTravelNewsTopNews優良觀光事業報導；⑧86年PrimeDining統領雜誌、自由時報、民生報廣告
資料；⑨88年匯豐銀行海內外旅遊服務手冊資料、中國時報、
台灣桃園觀光雜誌、玉山銀行折扣資訊，89年台灣觀光雜誌民生報等報導及廣告資料；⑩91年台灣觀光雜誌、92年中國時報報導；⑪高速公路旅行指南及其他報導、廣告資料；
6.最高行政法院93年判字第76號判決係就專利法案件而為之見解，主要依據則為專利法105條準用72條第4項規定，舉發人補提理由及證據，應自舉發之日起1個月內為之。
然本件為商標異議案件，商標異議程序並未就異議人補提證據之時間有特別規定，與專利法並不相同。因此原告於準備程序提呈證明應證事所用之證據，並無程序違法情事至明。
7.原告陳報之國內、外報章雜誌持續報導及廣告資料，已足稽據爭商標於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知，符合著名商標認定要點所揭示之判斷因素。參加人答辯稱該案報導廣告未能證明著名程度云云，顯屬無稽。
8.參加人於準備程序終結後，始主張原告曾為參加人之被授權人，程序上應不合法：
⑴按行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第276條規定，未
於準備程序主張之事項，言詞辯論時不得主張之。準此，參加人於準備程序終結後始主張商標授權使用事宜，顯有程序違法。
⑵縱令程序上參加人於準備程序終結後主張之事項得予審酌，本件亦應釐清下開事項：
①參加人提呈之證據，就「HolidyInn」之中文表示方
式，分別為「假日旅館」或「假日酒店」，與系爭商標之「假日飯店」顯然有別。
②至於「全球假日飯店」訂房網頁，其網頁建置時期顯
然不可能早於原告使用據爭商標之76年，故該等證據既晚於76年，自毋需審酌。
㈡被告主張之理由：
1.商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係92年11月28日商標法修正公布施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第77條準用第37條第7款規定，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
2.服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，及商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為修正前商標法第77條準用第37條第7款，及現行商標法第23條第1項第12款所明定。所稱之「著名」，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為現行商標法施行細則第16條所明定。
3.有關修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款部分，依原告所檢送之異議證據資料觀之：附件1中雖將「桃園假日大飯店」列名其中，惟由該手冊內容觀之，乃為台灣各地主要旅館之目錄與介紹，並非認定所有在手冊內之旅館皆為著名旅館，此從其外文「MajorHotelsinTaiwan」可獲得印證；附件2僅說明原告所經營之「桃園假日飯店」為國際觀光飯店；附件3（據爭商標之型錄正本乙冊）其上並無日期；附件4（交通部觀光局90年1月3日觀業90字第410號函）主要係函文台灣省各受檢國際觀光旅館，該局將實施定期旅館檢查，與據爭商標之實際使用無涉；附件5（原告公司執照影本）只說明其所經營之營業項目包含經營國際觀光旅館；以及西元2005年5月24日下載之交通部觀光局關於國際觀光旅館網站資料，所列國際觀光飯店名冊，其日期晚於系爭商標申請日，且亦僅是說明桃園假日大飯店為國際觀光旅館，此亦無法證明據爭商標是否著名。
4.因原告除上述資料外並未再佐以據爭商標所提供服務之銷售發票、行銷單據、國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告等資料，故由上開資料尚難證明於系爭商標申請註冊時，據爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度，系爭商標自無前揭條款之適用。
㈢參加人主張之理由：
1.原告提起本件訴訟，未再爭執系爭商標有修正前商標法第77條準用同法第37條第11款與現行商標法第23條第1項第16款之適用。故本案之爭點應在於系爭商標之註冊是否有違反修正前商標法第77條準用同法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定。
2.修正前商標法第77條準用同法第37條第7款與現行商標法第23條第1項第12款，其適用須以據爭商標已達著名程度為要件。「著名」，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為現行商標法施行細則第16條所明定。本件原告為證明據爭商標為著名商標，於95年
9月6日之準備程序期日委由訴訟代理人提出包括報紙廣告在內之多項證據資料。惟此等證據與被告原處分所根據之證據資料非為同一，應為新證據，則依最高行政法院93年判字第746號判決意旨，本案原告於行政訴訟準備程序期日提出此等新證據，程序上應不合法。
3.縱令上述原告於準備程序期日提出之證物得審酌，本件爭點之「據爭商標是否著名」，係其在參加人系爭商標申請日前是否著名，因系爭商標之註冊申請日為91年6月26日，故該等證據中日期晚於申請日的部分自毋需審酌。
4.原告於95年9月6日準備程序庭期中提出之證據中，日期早於91年6月26日的部分尚不足以證明據爭商標於91年6月26日系爭商標申請註冊前已臻著名之程度：按著名商標之認定，依被告89年8月10日（89）智商980字第89500052號函公告修訂之「著名商標或標章認定要點」中第5點之規定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：「1.相關事業消費者知悉或認識商標或標章之程度。2.商標或標章使用期間、範圍及地域。…」。且所稱著名，應係為「全國著名」而言。揆諸原告於準備程序庭期補提之證據，充其量只能證明據爭商標於91年6月26日前在桃園地區業經使用，然因原告係位在非都會區之桃園地區，並未於其他地區經營分店，是其畢竟僅為一區域性飯店，知名度遠不及諸如「國賓大飯店」、「希爾頓」、「長榮桂冠」、「老爺酒店」、「西華飯店」、「遠東國際大飯店」、「晶華酒店」及「君悅大飯店」等國際性之大型飯店集團。故綜觀原告提送之包括上述補提之證據在內之各項證物，根本不足以認定僅在桃園地區使用之據爭商標已廣為相關消費者所普遍認知而已成為著名商標，至為灼然。
5.參加人商標已使用多年，為全球知名商標；原告曾為參加人商標之被授權人，其於被授權期間之使用，乃基於「被授權人」地位之使用，而非表彰自己之營業；其後之使用則為剽竊參加人商標之行為：
⑴參加人與國際知名之「全球假日飯店」（HolidayInn
Hotels&Resorts）同屬遠近馳名之連鎖頂級飯店「洲際酒店集團」（Inter-ContinentalHotelsGroup）旗下之關係公司，長久以來即以在全球各地提供頂級之一流住宿及餐飲服務聞名。藉由豐富之國際營運經驗及各項軟硬體設備之不斷提升，參加人及上述關係公司得與其它知名的國際五星級飯店齊名。系爭商標「假日大飯店」即為著名外文「HolidayInn」之中譯名。而「HolidayInn」於包括台灣在內之世界各地業經參加人使用了相當長的時間。在台灣「HolidayInnandGreatSign」商標及「HolidayInn」商標分別早在1975年2月1日及1984年4月16日起即已請准註冊，並經延展註冊，專用於餐宿之提供、旅館、汽車旅館、飯店及旅行服務，迄今仍繼續有效。
⑵原告之營利事業登記為「桃園大飯店股份有限公司」，
然飯店招牌之中、英文名稱卻為「桃園假日飯店」及「TaoyuanHolidayHotel」，事實上，原告約於1980年起至1984年期間曾為參加人集團的假日旅館國際公司的連鎖旅館之一，此有1980年12月21日經濟日報6版、1980年12月28日經濟日報5版、1981年5月24日經濟日報
7版、1981年11月1日經濟日報12版、1982年2月28日經濟日報6版以及1984年11月27日經濟日報9版之相關報導，以資證明。此外，依上述⑴資料所示，原告於1981年8月24日至1984年5月27日間曾經被告核准登記為前揭註冊第345號「HolidayInnandGreatSign」商標之被授權人，惟其後已被撤銷授權，因此，該期間之商標使用實屬基於「被授權人」地位之商標使用，而非表彰自己營業之商標使用。此益足證原告係先與參加人集團有商業往來關係，知悉參加人上述使用及註冊在先之「HolidayInn」商標與「假日大飯店」商標。然原告於數年前已與參加人集團結束商業關係，其既已非參加人集團之連鎖旅館，迄今卻仍繼續使用據爭商標，無非擬以提升其飯店之知名度與口碑，以搭便車之方式吸引消費者，進而獲取商業利益，否則原告何不以其登記之「桃園大飯店」名稱及商標加以使用，而另使用「桃園假日飯店」及「桃園假日大飯店」商標呢？惟其續行使用據爭商標之行為，非但難脫剽竊參加人集團的「HolidayInn」中、英文商標之嫌，且易使相關消費大眾誤認原告仍為參加人集團的連鎖旅館之一。
⑶系爭商標「假日大飯店」及包括「HolidayInn」、「
假日飯店」、「假日旅館」及「假日酒店」在內之系列商標較據爭商標先使用，有1973年7月17日聯合報第6版、1978年4月23日經濟日報8版、1978年4月26日至28日經濟日報12版、1978年5月6日經濟日報12版、1978年5月7日經濟日報8版、1979年7月5日經濟日報12版、1980年1月6日經濟日報11版、1982年9月26日經濟日報12版、1984年6月18日經濟日報5版、1988年10月10日經濟日報23版及1990年7月25日聯合報3版及1989年5月10日與同年6月1日之「天下雜誌」內之促銷廣告影本，以及1992年5月、6月及10月號之「讀者文摘」雜誌廣告影本各乙套為證。
6.綜上，系爭商標係全球極具知名度之連鎖飯店名稱及商標「HolidayInn」之中文名稱，「HolidayInn」在全球擁有超過1,500家飯店及渡假村，遍及全球五大洲，廣受旅客之喜愛。相關消費者一見到已取得國際性知名度之「假日大飯店」與其併同使用之外文「HolidayInn」即會聯想到參加人集團所經營之飯店及餐飲服務。至於據爭商標因其商標之前二字「桃園」已足以彰顯商標所表彰服務之提供者為一地區性旅館，其與具國際知名度之系爭商標相較，不論在客戶來源、消費對像、範圍及市場區隔等各方面均有極大之區別，且據爭商標未與「HolidayInn」併同使用，更不會使消費者就兩造商標所提供服務來源產生混淆誤認之虞，實毋庸置疑。
理由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。本件係商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，系爭商標異議所涉修正施行前商標法第77條準用37條第7款，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款。次按，服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。」不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞。」不得註冊，復為修正前商標法第77條準用第37條第7款與現行商標法第23條第1項第12款所明定。所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知而言。
二、經查，就被告認定系爭商標之註冊無修正前商標法第77條準用第37條第11款及現行商標法第23條第1項第16款之適用部分，原告已不再爭執（見本院卷第82頁），故本件就此部分無庸再為審酌，合先敘明。
三、原告主張「桃園假日飯店」或「桃園假日大飯店」商標於系爭商標註冊申請時已臻著名，惟查，依原告於異議階段與訴願階段所檢送之異議資料（附件1）中華民國旅館事業協會發行之0000-0000年台灣著名旅館手冊正本乙冊，（附件2）財團法人台灣觀光協會所發行2000年台灣觀光旅館及餐廳簡介乙冊，（附件3）未載明日期之據爭「桃園假日飯店」商標之型錄正本乙冊，（附件4）交通部觀光局90年1月3日觀業90字第410號函，（附件5）原告公司執照影本，以及2005年5月24日下載之交通部觀光局關於國際觀光旅館網站資料觀之，附件2僅說明原告所經營之「桃園假日飯店」為國際觀光飯店；附件3其上並無日期；附件4主要係函文台灣省各受檢國際觀光旅館，該局將實施定期旅館檢查，與據爭商標之實際使用無涉；原告之公司執照只說明其所經營之營業項目包含經營國際觀光旅館。2005年5月24日下載之交通部觀光局網站所列國際觀光飯店名冊，其日期晚於系爭商標申請日，且亦僅是說明桃園假日大飯店為國際觀光旅館，此亦無法證明據爭商標是否著名；又中華民國旅館事業協會發行之0000-0000年台灣著名旅館手冊中雖將「桃園假日大飯店」列名其中，惟由該手冊內容觀之，乃為台灣各地主要旅館之目錄與介紹，並非認定所有在手冊內之旅館皆為著名旅館，此從其外文「MajorHotelsinTaiwan」可獲得印證。故由上開資料尚難證明於系爭商標申請註冊時，據爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度，已據被告及訴願決定論述詳明，核無不合。
四、原告雖主張其係查驗合格之國際觀光旅館，參閱歷年來原告所陳報之國際觀光旅館「桃園假日大飯店」或「桃園假日飯店」住房率、住客人數及外匯收入實績統計表，以及屢經等級評鑑為國際觀光旅館，顯見經營管理狀況及服務品質評價均符評鑑標準，而符合著名商標認定要點中「同業或消費者間之評價」因素等等。但查，原告就其主張住房率、住客人數及外匯收入實績統計並未提出證據以實其說，已難憑核。
況原告公司名稱係「桃園大飯店股份有限公司」，與其主張之「桃園假日大飯店」或「桃園假日飯店」商標使用不符，則縱有住房率、住客人數及外匯收入實績統計亦不能據此確切反應係因使用「桃園假日大飯店」或「桃園假日飯店」商標之情形，原告此部分主張尚不能為其有利之判斷。
五、原告於審理中另提出⑴原告於76年、77年期間，即以「桃園假日飯店」商標分別與國泰航空、日亞航空簽定空機組員合約、77年4月1日餐飲教育雜誌、79年至今，刊載於國內媒體之報導及廣告資料，包括經濟日報、聯合報、泰陽週報、工商時報、太平洋日報、台灣新生報等、原告於86年間與匯豐銀行信用卡合作之1997年福爾摩莎專案、86年ChinaNewsAmericas及chinaNewsBusiness廣告資料、86年主管機關交通部觀光局頒發優良觀光事業獎予原告、86年日本少林旅行雜誌報導、WorldTravelNewsTopNews優良觀光事業報導、86年PrimeDining統領雜誌、自由時報、民生報廣告資料、88年匯豐銀行海內外旅遊服務手冊資料、中國時報、台灣桃園觀光雜誌、玉山銀行折扣資訊、89年台灣觀光雜誌民生報等報導及廣告資料、91年台灣觀光雜誌、92年中國時報報導、高速公路旅行指南及其他報導、廣告資料等以證明據爭商標已臻著名。
六、原告所提其於76年、77年期間，即以「桃園假日飯店」商標分別與國泰航空、日亞航空簽定空機組員合約部分，經查，原告於76年及77年分別與國泰航空、日亞航空簽定空機組員合約雖使用「桃園假日飯店」名稱，但其僅為當事人間合約使用，並未對外公開，且二年度分別各簽訂一合約，尚難僅憑各該合約上使用「桃園假日飯店」名稱，即認「桃園假日飯店」已廣為相關事業或消費者所普遍認知。原告所提出77年4月1日餐飲教育雜誌僅有單一影本，尚無從得知其發行及散佈情形。原告所提79年9月14日經濟日報報導僅以文字記載桃園假日飯店改善設施，計畫成立商業服務中心等語，顯然係將桃園假日飯店作為飯店名稱加以稱呼，尚不能認係原告將「桃園假日飯店」作為商標使用之證據。原告所提於86年間與匯豐銀行信用卡合作之1997年福爾摩莎專案手冊，僅單份文宣影本，其發行及散佈情形無從得知；86年1月30日ChinaNewsAmericas僅有單日在與其他飯店廣告並置中之一則，並非大量及長期廣告，而交通部觀光局86年2月21日所頒發優良觀光事業獎予原告，僅顯示原告曾獲獎之情形，但與原告使用「桃園假日飯店」、「桃園假日大飯店」而臻著名仍為不同之基礎事實，並不能以原告曾獲獎之事實即認原告使用「桃園假日飯店」、「桃園假日大飯店」已達著名程度。86年9月號日本少林旅行雜誌第52期雖有原告桃園假日飯店之報導，但係外文雜誌報導，無從知悉其在國內之發行及散佈情形，無從據此認因該報導「桃園假日大飯店」已屬著名。而86年WorldTravelNewsTopNews優良觀光事業報導即前述原告獲交通部觀光局86年2月21日頒發優良觀光事業獎之情形，該內容係記載86年優良觀光事業暨從業人員接受表揚之情形，其受獎者包括59位個人，23個單位，其僅係針對符合觀光事業暨從業人員表揚要點者，經評選而予表揚之單位或個人之名單加以報導，由該報導無從得知原告使用「桃園假日飯店」、「桃園假日大飯店」作為商標之情形。另87年2月27日PrimeDining統領雜誌僅屬於一雜誌之單一廣告影本，無從得知該雜誌之發行及散佈情形、88年9月
18日中國時報工商服務報導僅以文字記載桃園假日飯店全館裝潢完峻，客房、場租全面6折優待，其係將桃園假日飯店作為飯店名稱加以報導，並未顯示原告將「桃園假日飯店」、「桃園假日大飯店」作為商標使用之情形。88年10月台灣桃園觀光雜誌第369期及89年台灣之最人文遊各僅有單一廣告影本，均無從得知該雜誌之發行及散佈情形。91年台灣觀光雜誌第468期係91年觀光節慶祝大會中觀光事業優良從業人員受獎名單之報導，原告與其他諸多飯店均列名其中，難謂該受獎者均係著名飯店，且該報導係就受獎之名單加以報導，由該報導無從得知原告使用「桃園假日飯店」。至於
92年1月7日中國時報報導時間已在系爭商標註冊申請日之後，原告其餘所提高速公路旅行指南及其他報導、廣告資料未具有日期，均不能作為據爭商標於系爭商標註冊申請前已達著名之證據資料。
七、依前述原告所提證據資料，或僅係作為飯店名稱使用，或其廣告報導之發行或散佈情形無從得知，或其廣告報導並非長期大量，並不足以認以該等資料即認「桃園假日飯店」、「桃園假日大飯店」於系爭商標註冊申請前已屬著名。原告於95年9月6日準備程序另再補提79年至今，刊載於國內媒體之報導及廣告資料，計有經濟日報、聯合報、泰陽週報、工商時報、太平洋日報、台灣新生報等，雖可見原告就「桃園假日飯店」有相當程度使用廣告。但查，參加人之前手美商假日旅館股份有限公司自70年8月間起至73年5月間曾授權原告公司使用「HOLIDAYINNANDGREAT」服務標章（註冊號數第345號），使用在旅館、飯店服務，有參加人所提之服務標章註冊證（見本院卷第182頁正反面）可憑。經查，「HOLIDAYINN」觀念上即為假日旅館或飯店之意。再參以參加人所提聯合知識庫有關之報導（見本院卷第189頁至195頁）均可見原告與「HOLIDAYINN」即假日國際旅館系統連鎖訂房，亦屬其中一員。且該報導早自1981年5月24日、11月1日、1982年2月28日、1984年11月27日經濟日報即記載有關原告係假日飯店連鎖系統的旅館之情形，足見原告使用「假日飯店」並非其自創使用而具知名，原告使用「假日飯店」係源自參加人前手之授權。因此，原告使用「假日飯店」加上「桃園」之地區名稱既源自參加人前手，參加人就「假日大飯店」為系爭商標之註冊，本屬就其自有商標加以註冊，並無近似於「他人」著名商標之可言。
八、原告雖再主張依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第276條規定，未於準備程序主張之事項，言詞辯論時不得主張之，參加人於準備程序終結後始主張商標授權使用事宜，顯有程序違法；參加人亦主張原告於準用程序所提之證據屬新證據，依法不得採酌等語。但查，原告係於95年9月6日準備程序始再補提79年後刊載於國內媒體之報導及廣告資料，包括經濟日報、聯合報、泰陽週報、工商時報、太平洋日報、台灣新生報等資料，該等資料係據爭商標是否著名之補充證據自得加以審酌，參加人認係新證據不得採酌部分，非屬可採。另參加人於準備程序當日就原告所提上述補充證據，已陳明除當庭答辯外，其餘答辯陳述於3週內提出，嗣參加人於95年10月19日具狀即提出參加人商標已使用多年，為全球知名商標；原告曾為參加人商標之被授權人，其於被授權期間之使用，乃基於「被授權人」地位之使用，而非表彰自己之營業主張，並提出相關證據資料，繕本並已另行寄送原告。
而本院原訂95年11月16日辯論期日亦曾因原告訴訟代理人出國具狀聲請改期，經本院另訂95年11月30日言詞辯論。因此，參加人既於準備程序終結時即表明對原告當日所提主張嗣後補提答辯資料，而自參加人於95年10月19日具狀補提答辯及資料迄95年11月30日，其間已逾一月，原告已有充分時間預作準備，且亦未因此延滯訴訟，依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第276條第1項第2款之規定，參加人仍得為該項主張，本院自應一併加以審酌，應予敘明。
九、從而原告主張系爭商標之註冊有違修正前商標法第77條準用第37條第7款與現行商標法第23條第1項第12款規定，非屬可採。被告據此而為異議不成立之處分，依法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應就系爭商標註冊應撤銷審定之處分，為無理由，應予駁回。本件本院得心證之理由，已如前述，兩造其餘所為攻擊防禦，因與判斷結果不生影響，爰不一一加以論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年12月14日
第三庭審判長法官姜素娥
法官陳秀媖法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年12月18日
書記官王英傑