裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第632號刑事判決
裁判日期：民國103年06月05日
裁判案由：建築法
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第632號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告張永正上列上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度易字第546號，中華民國103年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第4677號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張永正於民國102年1月間未經申領建造執照，擅自將其所購，位於宜蘭縣○○鄉○○段000○地號上之建築物（門牌號碼○○○鄉○○路○○巷○○號）之屋頂、門窗予以改建，因該址位於計劃道路用地，不得改建，宜蘭縣政府人員於102年1月21日在該屋張貼礁鄉工字第0000000000B號之勒令停工通知單，命其立即停工，惟被告張永正仍擅自復工，復經宜蘭縣政府人員於102年1月28日在該屋張貼礁鄉工字第0000000000B號之勒令停工通知單命其立即停工，並書明如不遵從，將移送法辦之旨，惟被告張永正將上開通知單均予撕去，繼續施工直至完工，而後入住使用，因認被告張永正涉有建築法第93條罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照)。
四、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以被告之供述、證人 余林港 之證述、102年1月21日礁鄉工字第0000000000B號之宜蘭縣政府處理違章建築勒令停工通知單1份、102年1月28日礁鄉工字第0000000000B號之宜蘭縣政府處理違章建築勒令停工通知單1份、102年1月29日礁鄉工字第0000000000號宜蘭縣礁溪鄉公所違章建築查報單1份、現場及張貼上開停工通知單照片10張為其論據。
五、訊據被告固坦承其為座落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○號之建物（下稱系爭建物）之所有權人，於101年11月29日起就系爭建物進行屋頂施工及室內整修工程，於102年1月21日接獲勒令停工單後，仍繼續施工至同年月月底始完工等情，惟堅決否認有何違反建築法之犯行，辯稱：伊拆除系爭建物斜式屋頂改搭平式鋼筋混凝土屋頂，並於上搭蓋鐵皮遮雨棚，另有整修室內、隔一間浴室、鋪設地磚、打掉部分牆面設置較大窗戶、屋外走廊階梯等工程，伊於102年1月21日接獲勒令停工單時，屋頂整修等部分均已完成，伊只繼續裝潢室內，並非繼續復工建造等語。
六、經查：㈠被告未向主管機關宜蘭縣政府申請許可並核發建築執照，即
自101年11月間起雇工就系爭建物施工，宜蘭縣礁溪鄉公所工務課違章查報員余林港因接獲民眾檢舉後，於102年1月18日前往察看屬實，而於同年月21日在系爭建物上張貼宜蘭縣政府礁鄉工字第0000000000B號處理違章建築勒令停工通知單，被告在場且知悉上開勒令停工之事，余林港再於同年月25日、26日前往察看，系爭建物仍有繼續施工之情，即於同年月28日在系爭建物上張貼宜蘭縣政府礁鄉工字第0000000000B號處理違章建築勒令停工通知單，然此次未遇被告在場，余林港復於同年月29日會同宜蘭縣政府人員勘查，系爭建物仍有繼續施工之情，即填具宜蘭縣政府礁溪鄉公所礁鄉工字第0000000000號違章建築查報單發文予宜蘭縣政府，宜蘭縣政府遂以被告違反建築法第93條規定函送被告移請偵辦，且另以掛號郵寄方式將上開2份勒令停工通知單送達予被告，被告亦於同年2月1日至郵局親收等情，為被告自承在卷（見他字卷第19至20頁、原審卷第11至12頁、本院卷第42頁），且經證人余林港於檢察官偵查中及原審審理時證述明確（見他字卷第27至28頁、原審卷第24至25頁），並有土地建物查詢資料、上開宜蘭縣政府處理違章建築勒令停工通知單、宜蘭縣礁溪鄉公所違章建築查報單一份、現場及張貼上開停工通知單照片、宜蘭縣礁溪鄉公所郵務送達證書、中華郵政股份有限公司宜蘭郵局103年1月27日宜字第0000000000號函暨檢附招領郵件銷號收據影本、郵務送達證書（見他字卷第3至12頁、原審卷第30-1至30-4頁）在卷可稽，前開事實，自堪認定。
㈡按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之
審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；如有違反而擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物，建築法第25條第1項、第86條第1款分別定有明文。又依建築法第28條規定，所謂「建造」，包括新建（即為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者）、增建（即於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建）、改建（即將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者）、修建（即建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者）。再建築法第93條規定：依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金，係採行政罰前置原則，即所謂「先行政後司法」，必須行為人先經建築主管機關勒令停工後，未經許可擅自復工，再經制止不從，始予以刑事處罰。徵諸上開法文，行為人進行建築物之建造行為，應先申請建造執照始得為之，如有違反規定擅自建造，行政機關應依建築法第25條第1項規定勒令停工，行為人非經許可固不得擅自復工，惟其所謂勒令停止之施工行為，自應限於須事先申請建造執照之建造行為，尚不及於行為人就同一建築物所施作之其他非建造行為（如建築物水電管線穿孔配置、室內木作裝潢等），蓋行為人就同一建築物所施做之其他非建造行為，其本無須事前申請建造執照，則除有違反建築法其他規定者（諸如建築法第58條之公共安全考量、同法第87條之未依照核定工程圖樣施工或逾開工期限等事由）而遭行政主管機關勒令停工之情形者外，應不受行政主管機關勒令停工之限制。是被告雖於知悉其遭勒令停工後仍就系爭建物繼續施工，惟仍應探究其所為施工是否屬「建造」行為。
1.宜蘭縣礁溪鄉公所工務課違章查報員余林港於102年1月21日張貼宜蘭縣政府違章建築勒令停工通知單時，被告業已將系爭建物原本斜式屋頂改為鋼筋混凝土之平式屋頂，並於上搭蓋鐵皮遮雨棚，且外牆窗戶外廓均已完成等情，業據證人余林港於原審審理時證述：系爭建物原係平房，應係斜屋頂水泥瓦材質，被告改成鋼筋混泥土屋頂，屋頂部分已經完工，伊第一次查報時，系爭建物一樓外牆已擴成，第一次查報與第二次查報，窗戶大小並無不同，伊第一次查報前，系爭建物由平房改為鋼筋混泥土建物之主體結構樣式均已完成等語明確（見原審卷第22頁、第23頁背面、第24頁背面），且有102年1月18日、21日、25日、28日、29日所拍攝系爭建物照片可佐（見他字卷第8至11頁），堪認被告遭勒令停工時，系爭建物之屋頂改建部分業已完成，且系爭建物之外牆亦已擴成落地窗戶，被告於遭勒令停工後，並無再有改變屋頂或更改外牆擴大窗戶之建造行為。
2.證人余林港於原審審理時雖證稱：勒令被告停工係要求被告保持尚未施工前之狀態，被告欲推磚塊加高走廊，第一次查報時前面走廊未完成，窗戶還沒裝上去，電表亦未安裝，要求被告停工部分係屋頂以外之窗戶、走廊、空地等語（見原審卷第22頁、第25頁）。然證人余林港業已證述勒令停工時，系爭建物之外牆業已擴成落地窗戶，足見被告並無變更系爭建物外牆結構之舉，再依證人余林港所述，被告就走廊部分僅係以磚塊堆高，顯無變更系爭建物之基礎結構，故被告裝置窗戶、堆高走廊、安裝電表之舉，並未變更系爭建物建築主體或基地之範圍及結構，要非建築法所規定建造行為無疑。至於宜蘭縣政府103年5月12日府建使字第0000000000號函雖謂系爭建物變更「窗戶及走廊」與屋頂及四周牆面係屬共同行為，已構成改建事實等語(見本院卷第59頁），然建築法第28條既就建造行為以法律明界範圍，則非屬建築法第28條之建築物施作行為自非不得與該條之建造行為加以區分，此從宜蘭縣政府前開函文亦已明示變更窗戶及走廊非屬建築法所稱之建造可明。是基於罪刑法定原則，亦不得據此擴張建築法第93條刑罰權之範圍，附此敘明。
3.綜上各節，被告所為系爭建物之屋頂工程，固屬建築法第9條第3款所稱之改建行為，被告應先經主管機關核發建造執照後始得為之，然其餘工程則無證據顯示屬於建築法所謂之建造行為，被告於第一次收受勒令停工通知時，改建行為業已完成，已如前述，被告嗣後就系爭建物所為工程，並非建築法所稱建造行為，無須事先向行政主管機關申請建造執照，揆諸說明，被告此部分後續施工尚不受行政主管機關勒令停工所限，尚不得以被告所為非屬建造之施工行為，遽認被告違反勒令停工之命而違法復工。
七、綜上，被告於接獲勒令停工通知後所為之繼續施工行為，既非建築法上所謂之建造行為，則揆諸前開說明，其所為核不該當建築法第93條之構成要件，尚難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之違反建築法第93條之犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。原審因之為被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨認被告所為設置窗戶、走廊及空地施工，仍屬改建行為等語，要無可採，已如前述，其據以指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國103年6月5日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官蕭世昌法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林昱志中華民國103年6月9日