裁判字號：臺灣屏東地方法院103年簡字第1584號刑事判決
裁判日期：民國104年03月05日
裁判案由：違反藥事法
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決103年度簡字第1584號聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告王思涵上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
3年度偵字第5172號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒陸月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故甲○○明知其持有之顆粒狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓、持有，竟仍分別基於轉讓偽藥愷他命之犯意，而為下列犯行：
㈠、於103年6月24日晚上11時許，在少年蔡○○（真實姓名及年籍資料詳卷）位於屏東縣屏東市○○路某處之住處客廳內，無償轉讓業已磨成粉狀之愷他命（重量不詳）與少年蔡○○施用。
㈡、於103年6月29日某時許，在少年蔡○○上址住處客廳內，無償轉讓業已磨成粉狀之愷他命（重量不詳）與少年蔡○○施用。
嗣經警於103年7月1日中午12時15分許，經上址屋主（即少年蔡○○之父）同意執行搜索，當場扣得甲○○所有、與其上開轉讓偽藥犯行無關之K盤1個，及少年蔡○○所有之
K盤1個及卡片1張而循線查悉上情。案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
二、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實於偵查中坦承不諱，核與證人少年蔡○○於警詢及偵查中之證述情節相符，並有搜索同意書、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見警卷第18至22頁）及照片6張（見警卷第47至49頁）等在卷可憑；且證人即少年蔡○○有施用愷他命之行為乙節，亦有屏東分局（建國所）勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局偵辦毒品案件少年尿液採證姓名代號對照表、屏東縣政府警察局屏東分局（建國所）檢體監管記錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例罪查獲毒品初步檢驗報告表（見警卷第40至46頁）及檢驗照片2張（見警卷第52至53頁）附卷可考，足見證人即少年蔡○○確有向被告索取愷他命以供施用之需求，是上開證人即少年蔡○○證述有自被告處無償取得愷他命乙情，應屬非虛，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據；本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。而管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文。而關於本案愷他命之形態，據被告於警詢中自陳：經警於客廳查獲之粉末狀K盤上之已磨成粉狀的愷他命都是伊的等語（見警卷第1頁反面），核與證人即少年蔡○○於警詢中證稱：伊都是將愷他命粉末放入香菸內施用等語（見警卷第5頁反面）相符，是被告2次轉讓與證人即少年蔡○○施用之愷他命既均非注射製劑，自均非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告2次持有轉讓之愷他命均屬國內違法製造之偽藥，而屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥無訛。
㈡、又愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得非法逾量持有或販賣。再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（
3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分1之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。
㈢、是核被告2次所為，各均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告轉讓前持有第三級毒品即偽藥愷他命部分，按毒品危害防制條例第11條第5項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，而本院酌以被告2次轉讓與證人即少年蔡○○之愷他命數量，均係在被告本身施用愷他命時，轉讓部分供證人即少年蔡○○一同施用（此業據證人即少年蔡○○證述在卷，見偵卷第16頁），衡情各次被告各次轉讓之數量應均僅足供單次施用而已，此外本院並查無證據足認被告各次轉讓前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應認被告始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度臺上字第6378號、第1086號判決意旨參照），揆諸前開說明，被告持有愷他命部分，自無「持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。被告上開2次轉讓偽藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、按毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯同條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第2476號、100年度臺上字第454號判決意旨參照）。本案被告就上開2次轉讓偽藥愷他命與證人即少年蔡○○之犯行，固於曾於偵查中均自白犯行，惟其所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而非毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，已如上述，依據前揭說明，即無另就前述被告於偵查中均自白部分，割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
㈤、另證人即少年蔡○雖為少年（此有少年蔡○○之身分證影本在卷可查，見警卷第14頁），然因轉讓偽藥所保護者為國民健康之社會法益，即便受轉讓人施用之，亦屬間接受害，並非犯罪行為之直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥與少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，並無該條加重規定之適用（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照），從而聲請簡易判決處刑意旨此部分容有誤會，應予更正，附此敘明。
㈥、審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為第三級管制藥品，依法不得轉讓，竟仍轉讓偽藥愷他命與證人即少年蔡○○施用，戕害他人身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；惟念其僅轉讓愷他命與證人即少年蔡○○2次，且數量均尚微，且其犯後坦承轉讓愷他命之事實，暨衡酌其犯罪之動機、手段、生活狀況、品行素行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑有期徒刑，並定應執行之刑為有期徒刑如主文所示。又被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年有期徒刑，是縱其犯行之宣告刑在6月有期徒刑以下，亦不符合刑法第41條第1項有關易科罰金之規定。又被告本件犯行經雖經本院宣告緩刑（詳後述），然嗣後倘經撤銷假釋而應執行時，雖依刑法第43條第3項規定：「受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定（按即以提供社會勞動6小時折算1日），易服社會勞動」，是被告所受之宣告刑仍可易服社會勞動，惟因是否准予易服社會勞動屬執行事項，非裁判量刑事項，自無庸於主文為折算標準之諭知，併此敘明。
㈦、再查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，然犯罪後坦承犯行，表示悔悟，且其尚屬青壯，日後真心悔悟，仍有大好前途，信其歷此偵、審之刑事程序，當知所警惕，無再犯之虞，本院因認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，以勵自新。再考量為被告明知愷他命對人體之危害，仍恣意轉讓愷他命與他人，可見其對毒品危害之輕忽，且為使其於緩刑期內能深知警惕，並使緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，乃依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其於緩刑期間付保護管束。
四、至本件扣案之K盤1個係被告所有（此業據被告供陳在卷，見警卷第1頁反面），惟K盤乃係被告將愷他命轉讓與證人即少年蔡○○後，供施用愷他命所用之物，實難認與被告上開各次轉讓禁藥犯行有何關聯；而扣案之K盤1個及卡片1張，均為證人即少年蔡○○所有之物，業據證人即少年蔡○○證述在卷（見警卷第5頁），而非被告所有之物，爰均不予宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中華民國104年3月5日
簡易庭法官薛侑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中華民國104年3月5日
書記官徐錦純附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。