裁判字號：臺灣桃園地方法院90年簡上字第201號民事判決
裁判日期：民國91年05月09日
裁判案由：異議之訴
臺灣桃園地方法院民事判決九十年度簡上字二○一號
上訴人乙○○○訴訟代理人丙○○被上訴人甲○○被上訴人戊○○訴訟代理人丁○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十日本院桃園簡易庭八十八年度桃簡字第一四八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決廢棄。
（二）、鈞院八十八年度民執字第一○六五七號所為強制執行程序，應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、本件借款事實是否存在應由被上訴人舉證，上訴人從未承認本件債務存在
，於原審審理時亦一再請求被上訴人甲○○應提出款項借用證原本以供核對，然被上訴人甲○○並未提出，原審判決理由謂上訴人承認有借款事實，對款項借用證之真正未爭執，顯然有誤，被上訴人既未提出債權憑證原本，本件強制執行程序自應撤銷。
（二）、上訴人確實有欠被上訴人戊○○借款新台幣（下同）十萬元，因為其有款
項借用證原本；至於另筆借款三十萬元部分，上訴人業已向被上訴人李秋瑾清償，並於清償時當場將借據撕掉，此即被上訴人提不出款項借用證原本的原因。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、上訴人確實有欠被上訴人錢，之前尚有給付利息，且有要求延緩清償。上
訴人於原審起訴時並未爭執借款之事實，直到被上訴人告知款項借用證原本業已遺失，始再以否認借款提出抗辯，實則依肉眼目視，三十萬元借款之款項借用證影本與十萬元借款之款項借用證原本相比對，筆跡、印文均相同，且與辦理抵押權登記之其他文件的登載事項均相符，上訴人所辯無借款事實並不可採。
（二）、三十萬元借款之款項借用證原本之前拿去影印，忘記拿回來，以致遺失，現僅剩影本，倘上訴人說有還錢，請其拿出證據。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度執字第一０六五七號民事執行卷宗。理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人所有坐落桃園縣桃園市○○段埔子小段第一七二一之一四二地號及同段第一七二一之二九九地號土地，於六十九年五月二十八日供作訴外人 游景榮 向訴外人丁○○及被上訴人戊○○之借款擔保，設定最高限額抵押四十萬元，丁○○之債權持分四分之三，被上訴人戊○○之債權持分四分之一，並於同年五月二十九日依法登記在案，七十六年四月十二日，丁○○復將伊之抵押權讓予被上訴人甲○○。八十八年二月間，被上訴人以游景榮對渠負債四十萬元，已屆清償期未為清償為由，聲請鈞院民事庭以八十八年度拍字第一七八號裁定准予拍賣該抵押物，同年八月復聲請鈞院以八十八年度執字第一○六五七號裁定為該抵押物之拍賣強制執行，惟本件請求權於八十六年五月二十八日即因十五年不行使，罹於時效而消滅，被上訴人遲至八十八年八月始以游景榮之債務已屆期而未受清償，聲請系爭強制執行，上訴人自得主張請求權罹於時效而拒絕給付，故鈞院八十八年度民執字第一○六五七號所為強制執行程序應予撤銷等語。
嗣經提起上訴後，復於本院先後主張：否認本件借款存在，請被上訴人舉證證明借款事實；上訴人確實有欠被上訴人戊○○借款十萬元，因為其有款項借用證原本，至於另筆借款三十萬元部分，上訴人業已向被上訴人甲○○清償，並於清償時當場將借據撕掉，故被上訴人提不出款項借用證原本等語。
二、被上訴人則以：①本件原債權人丁○○於債權屆期之七十一年五月二十八日提示款項借用證予上訴人，經上訴人請求延展清償，嗣七十六年二月十二日復以存證信函請求給付債款，並將抵押權及債權一併讓與被上訴人甲○○，有中斷時效事由發生，另系爭抵押權他項權利變更完畢時，亦經登記機關依法通知債權債務雙方，故本件追索權自七十六年二月十二日起之十五年即九十一年二月十一日止始消滅，今既於新時效之十五年間聲請裁定強制執行，於法有據。②縱認本件借款約定清償期為七十一年五月二十八日，則時效期間十五年，至八十六年五月二十七日止始屆期，依民法第八百八十條規定，抵押權之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不行使抵押權者，其抵押權消滅，是以，抵押權至今仍依法存在。③上訴人與游景榮積欠被上訴人甲○○三十萬元為兩造不爭之事實，是上訴人起訴時僅主張時效消滅，另上訴人委任之律師亦曾於八十八年十二月七日以板橋郵局第二三○四號函要求和解，事後被上訴人甲○○並以桃園南門郵局第三二八一號存證信函覆之。又被上訴人原為游景榮之友人，屢受 渠央求 希延 於渠訓眉建業株式會社官司勝訴時，必為清償，但因消滅時效屆期在即，故提起系爭執行程序。④上訴人於原審起訴時並未爭執借款之事實，直到被上訴人告知款項借用證原本業已遺失，始再以否認借款提出抗辯，實則依肉眼目視，三十萬元借款之款項借用證影本與十萬元借款之款項借用證原本相比對，筆跡、印文均相同，且與辦理抵押權登記之其他文件的登載事項均相符，上訴人所辯無借款事實並不可採。⑤三十萬元借款之款項借用證原本之前拿去影印，忘記拿回來，以致遺失，現僅剩影本，倘上訴人說有還錢，請其拿出證據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張上訴人所有坐落桃園縣桃園市○○段埔子小段第一七二一之一四二地號及同段第一七二一之二九九地號土地，於六十九年五月二十八日供作訴外人游景榮向訴外人丁○○及被上訴人戊○○之借款擔保，設定最高限額抵押四十萬元，丁○○之債權持分四分之三，被上訴人戊○○之債權持分四分之一，並於同年五月二十九日依法登記在案，七十六年四月十二日，丁○○復將伊之抵押權讓予被上訴人甲○○。八十八年二月間，被上訴人以游景榮對渠負債四十萬元，已屆清償期未為清償為由，聲請鈞院民事庭以八十八年度拍字第一七八號裁定准予拍賣該抵押物，同年八月復聲請鈞院以八十八年度執字第一○六五七號裁定為該抵押物之拍賣強制執行等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱本院八十八年度執字第一０六五七號民事執行卷宗核閱無訛，堪信為真。是本件兩造之爭執點所在，即在於系爭最高限額抵押權登記所擔保之債權是否存在？倘若存在，是否有罹於時效之問題？經查：
（一）、上訴人指摘原審認定兩造對本件借款事實不爭執係屬錯誤一節，經本院查核
結果，上訴人之訴訟代理人確實曾於原審八十九年一月二十日言詞辯論期日表示：對借款之事實不爭執，但是否清償不清楚等語，有該日言詞辯論筆錄附於原審卷宗可稽（見原審卷宗第三十五頁），上訴人辯稱其從未承認有借款之事實云云，顯不足採。而按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文，又自認除自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者外，不得撤銷，最高法院七十五年台上字第二八二號判例意旨可資參照，上訴人於原審既已自認有借款之事實，又未能提出其自認與事實有何不符且係出於錯誤之證明，自不容事後空言否認。況上訴人之訴訟代理人於本院言詞辯論期日審理時，復陳稱上訴人確實有欠被上訴人戊○○借款十萬元，至於另筆借款三十萬元部分，上訴人業已向被上訴人甲○○清償，並於清償時當場將借據撕掉等語，此與上訴人起訴狀所載內容對照以觀，上訴人對於其曾向被上訴人戊○○、訴外人丁○○各借款十萬元、三十萬元，及訴外人丁○○將三十萬元之債權轉讓與被上訴人甲○○等情，均知之甚稔，且無爭執，蓋倘無借款事實，倘丁○○未將債權移轉給被上訴人甲○○，上訴人何需向甲○○為清償？顯見本件借款事實確實存在，上訴人之指摘顯不足採。至上訴人對於三十萬元之借款部分，雖另辯稱業已清償云云，惟為被上訴人所否認，此乃有利於上訴人之事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段之規定，屬上訴人應舉證之事項，上訴人既未能舉證以實其說，所辯自不足採。另本件尚無其他兩造爭執之債權債務關係，是以，被上訴人主張本件最高限額抵押權，自六十九年五月二十八日起至七十一年五月二十八日止，存續期間確定之擔保借款債務為系爭借款四十萬元，堪予採信。
（二）、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定
金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例意旨可資參照。而關於最高限額抵押權之實行，除其實行要件，僅以擔保債權中有一已屆清償期而未受清償，即屬已足，最高限額抵押權人須證明債權存在外，與普通抵押權尚無二致。質言之，最高限額抵押權存續期間末日之物權登記事項，祗屬擔保債權之期限，其末日之翌日並非作為最高限額抵押權實行時效起算之基點。是以，最高限額抵押為民法所未規定，但既經最高法院六十二年台上字第七七六號判例所首肯，又最高限額抵押權確定後，已變易為普通抵押權，從屬性因而回復，其所擔保債權即為確定時存在且不逾最高限額之擔保範圍內特定債權，則關於其抵押權實行之時效期間，當然有民法第一百四十五條及第八百八十條等規定之適用。又消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第一百二十八條前段、第一百四十五條第一項及第八百八十條規定綦詳。查系爭借款之借期至七十一年五月二十八日，有該款項借用證可佐，故本件最高限額抵押權所擔保之借款債權，迄八十六年五月二十七日，已時效屆期。惟查，被上訴人聲請以八十八年度執字第一○六五七號最高限額抵押權之實行，乃在八十六年五月二十八日起算五年內之八十八年七月二十六日繫屬本院，有渠等聲請狀上本院戳記得憑，是姑不論被上訴人所稱請求是否中斷時效，或上訴人就系爭借款所生連帶保證人債務是否承認而中斷時效，被上訴人聲請本件系爭強制執行程序，當為適法。
四、綜上所述，本件借款確實存在，上訴人既未能提出證據證明清償之事實，且本件並無抵押權消滅之問題，上訴人所為本件請求，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月九日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官郭琇玲~B法官林淑鳳~B法官許炎灶右正本證明與原本無異不得上訴中華民國九十一年五月九日~B法院書記官蘇萱