裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年重上更(二)字第60號刑事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度重上更(二)字第60號上訴人即被告 袁臥龍 指定辯護人義務辯護人 郭季榮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第97號中華民國98年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第19069號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
袁臥龍共同連續運輸第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。
事實
一、袁臥龍與 李國 鎮（另案偵查通緝中）、 葉幸亞 （即「 依亞 」，已經法院判處有期徒刑14年確定）、 吉季蘋 （即「 妹仔 」，已經法院判處有期徒刑13年6月確定）、 許鉅典 （已經法院判處有期徒刑15年、褫奪公權10年確定）、 陳淑芬 （已經法院判處有期徒刑14年確定）共同基於運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，謀議由 李國鎮 在大陸地區取得第一級毒品海洛因，再由許鉅典、吉季蘋所覓得之陳淑芬負責運輸、走私第一級毒品海洛因入境。民國95年3月21日，葉幸亞、陳淑芬先出境至大陸地區廣東省珠海市潤珠酒店，袁臥龍續於95年3月24日出境至大陸地區，許鉅典、吉季蘋則於95年3月25日出境至大陸地區，95年
3月26日，李國鎮委由不知情之不詳姓名女子將藏放第一級毒品海洛因3包（因未經查獲，實際數量不詳）之女用束褲
1件攜至廣東省珠海市之潤珠酒店內，再由吉季蘋指示陳淑芬穿著該女用束褲。嗣於95年3月26日下午，袁臥龍、許鉅典、吉季蘋、葉幸亞、陳淑芬一同搭乘編號BR822號班機返回國內高雄小港國際機場，而運輸、走私第一級毒品海洛因入境。其後，吉季蘋先偕同陳淑芬至某麥當勞速食店廁所內，陳淑芬即將第一級毒品海洛因3包交付予吉季蘋，吉季蘋再依李國鎮先前指示將其中第一級毒品海洛因1包轉交袁臥龍。
二、袁臥龍與李國鎮、葉幸亞、吉季蘋、許鉅典復共同基於上開運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進口之概括犯意聯絡，仍謀議由李國鎮在大陸地區取得第一級毒品海洛因，再由葉幸亞負責運輸、走私第一級毒品海洛因入境。95年4月11日，袁臥龍先出境至大陸地區，95年4月21日，葉幸亞續出境至大陸地區廣東省珠海市潤珠酒店，許鉅典再於95年4月24日出境至大陸地區，95年4月25日，李國鎮委由不知情之不詳姓名女子將藏放第一級毒品海洛因5包（因未經查獲，實際數量不詳）之女用束褲1件攜至廣東省珠海市之潤珠酒店內，由葉幸亞穿著該女用束褲。嗣於95年4月25日下午，袁臥龍、許鉅典、葉幸亞一同搭乘飛機返回國內高雄小港國際機場，而運輸、走私第一級毒品海洛因入境。隨後，吉季蘋駕車載袁臥龍、葉幸亞，葉幸亞在車上將上開第一級毒品海洛因交與吉季蘋，吉季蘋再依李國鎮先前指示將部分第一級毒品海洛因轉交袁臥龍。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
甲、有罪部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）袁臥龍否認有共同運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯行，辯稱其並未參與運輸、走私第一級毒品海洛因，其係遭誣陷等語。
二、經查：㈠被告袁臥龍於95年3月26日共同運輸、走私第一級毒品海
洛因之事實，業據證人吉季蘋於偵查、原審及本院審理中結證稱於95年3月26日有依李國鎮指示將運輸、走私入境之第一級毒品海洛因1包交付被告袁臥龍等語（見偵查卷
3第73－75頁、原審卷1第160－161、164－170頁、本院上訴卷第150－151頁、本院更一卷第171－172頁），證人陳淑芬於本院前審審理中亦結證稱於95年3月26日確實看見吉季蘋將運輸、走私入境之第一級毒品海洛因交付被告袁臥龍等語（見本院更一卷第155－159頁）；再被告袁臥龍於95年3月24日出境、95年3月26日入境，許鉅典、吉季蘋於95年3月25日出境、95年3月26日入境，葉幸亞、陳淑芬於95年3月21日出境、95年3月26日入境，此均有入出境查詢資料在卷可稽（見偵查卷2第14頁、偵查卷3第151頁、原審卷2第157、159頁、本院更二卷第182頁）；另許鉅典、吉季蘋、葉幸亞、陳淑芬與李國鎮於95年3月26日共同運輸第一級毒品，已經法院判處罪刑確定，有原審法院95年度重訴字第65號刑事判決、95年度重訴字第72號刑事判決、本院96年度上重訴字第4號刑事判決在卷足憑（見本院96年度上重訴字第4號卷、臺灣高雄地方法院95年度重訴字第72號卷）。綜上，證人吉季蘋、陳淑芬之證述即堪信為真正。被告袁臥龍辯稱其並未參與運輸、走私第一級毒品海洛因，其係遭誣陷等語，無非卸責之詞，不足採信。
㈡被告袁臥龍於95年4月25日共同運輸、走私第一級毒品海
洛因之事實，業據葉幸亞於原審審理中結證稱於95年4月25日在吉季蘋車上有見到被告袁臥龍等語（見原審卷1第
172頁），證人吉季蘋於偵查、原審及本院審理中亦結證稱被告袁臥龍於95年3月26日在車上有將葉幸亞運輸、走私入境之部分第一級毒品海洛因取走等語（見偵查卷3第73－74、146頁、原審卷1第161－164頁、本院上訴卷第151－152頁、本院更一卷第169－170頁）；又被告袁臥龍於95年4月11日出境、95年4月25日入境，許鉅典於95年4月24日出境、95年4月25日入境，葉幸亞於95年
4月21日出境、95年4月25日入境，此均有入出境查詢資料在卷可稽（見偵查卷3第151頁、原審卷2第157、15
9頁）；另許鉅典、吉季蘋、葉幸亞與李國鎮於95年4月25日共同運輸第一級毒品，已經法院判處罪刑確定，有原審法院95年度重訴字第65號刑事判決、本院96年度上重訴字第4號刑事判決在卷足憑（見本院96年度上重訴字第4號卷）。綜上，證人吉季蘋、葉幸亞之證述即堪信為真正。被告袁臥龍辯稱其並未參與運輸、走私第一級毒品海洛因，其係遭誣陷等語，無非卸責之詞，不足採信。
綜上所述，被告袁臥龍共同連續運輸、走私第一級毒品海洛因進入國內，事證明確，堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
㈠被告袁臥龍行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修
正公布，98年11月20日施行，修正前毒品危害防制條例第
4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；經比較新舊法結果，應以被告袁臥龍行為時之舊法規定較為有利。
㈡被告袁臥龍行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
⒈修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯
罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告袁臥龍行為後之法律較有利被告。
⒉刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此刪除雖非犯罪構
成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
⒊修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無
期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項係規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項係規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。
」。經比較新舊法結果，自應適用被告袁臥龍行為時之法律。
又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告袁臥龍，故應適用修正前刑法規定。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，並係行政院依據懲治走私條例第2條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。
核被告袁臥龍所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
1項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項自大陸地區私運管制物品進口罪。被告袁臥龍因運輸而持有前開第一級毒品海洛因，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告袁臥龍就事實欄一所示犯行，與李國鎮、許鉅典、吉季蘋、葉幸亞、陳淑芬間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告袁臥龍就事實欄二所示犯行，與李國鎮、許鉅典、吉季蘋、葉幸亞間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告袁臥龍先後2次運輸第一級毒品及自大陸地區私運管制物品進口犯行，各係時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，應分別依修正前刑法第56條連續犯之規定論以1罪。被告袁臥龍以
1行為同時觸犯運輸第一級毒品罪及自大陸地區私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之連續運輸第一級毒品罪處斷。另被告袁臥龍運輸毒品犯行，均係利用他人以貼身夾帶之方式為之，所夾帶之數量有限，與大量運輸毒品之大盤毒販惡性顯難比擬，衡諸一般社會法律情感，倘科以法定刑最輕本刑無期徒刑，仍嫌過重，尚情堪憫恕，乃依刑法第59條規定減輕其刑。
五、原審就被告袁臥龍就事實欄一、二所示部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告袁臥龍就事實欄一所示犯行，與李國鎮、許鉅典、吉季蘋、葉幸亞、陳淑芬間成立共同正犯，被告袁臥龍就事實欄二所示犯行，與李國鎮、許鉅典、吉季蘋、葉幸亞間成立共同正犯，已如前述，原判決認被告袁臥龍就事實欄一所示犯行與李國鎮、陳淑芬成立共同正犯；被告袁臥龍就事實欄二所示犯行，與李國鎮、葉幸亞間成立共同正犯，自有未合。㈡被告袁臥龍行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，98年11月20日施行，刑法亦經修正、公布後，自95年7月1日施行，原判決未及比較適用新舊法，仍屬不當。㈢被告袁臥龍於95年5月7日並無參與運輸、走私第一級毒品海洛因進入臺灣（詳後述），原判決認被告袁臥龍有此部分犯行，同屬有誤。被告袁臥龍上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決就事實欄一、二所示部分既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於袁臥龍就事實欄一、二所示部分撤銷改判。爰審酌被告袁臥龍無視毒品殘害國民身心健康，危害國家及社會甚深，竟參與運輸、走私第一級毒品海洛因進入臺灣之犯行，影響政府對進出口物品之管制，參以被告袁臥龍運輸第一級毒品犯行之次數、所居之地位及運輸第一級毒品之數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案如附表所示之物係李國鎮、葉幸亞、許鉅典、吉季蘋、 潘文榮 共同於95年5月
7日運輸、走私之毒品及所用之物，而被告袁臥龍並未參與該次運輸、走私毒品犯行（詳後述），扣案如附表所示之物即與被告袁臥龍無關，乃不宣告沒收銷燬及沒收，附此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨以：被告袁臥龍與李國鎮共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由李國鎮在大陸地區負責毒品來源，被告袁臥龍再於95年4月29日搭乘編號GE351號班機出境，與李國鎮商量好運輸之數量後，於95年5月7日15時，利用許鉅典、吉季蘋、葉幸亞等人找來之「交通」潘文榮，由潘文榮穿上該夾帶海洛因563公克之女用束褲，搭乘編號BR822號班機至高雄小港國際機場入境，為警查獲，並扣得該批毒品。因認被告袁臥龍此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪及懲治走私條例第2條第1項之罪。
二、公訴人認被告袁臥龍此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第
1項之罪及懲治走私條例第2條第1項之罪，係以證人葉幸亞、許鉅典、潘文榮之證述，並有國人入出境端末查詢報表、郵政國內匯款執據、安泰商業銀行匯款委託書、郵政跨行匯款申請書附卷，足為論據。
三、訊據被告袁臥龍否認有此部分共同運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯行，辯稱其並未參與運輸、走私第一級毒品海洛因等語。
四、經查：㈠證人許鉅典於警詢、偵查、原審及本院前審審理中均證稱
係葉幸亞找潘文榮於95年5月7日自大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因進口臺灣等語，均未提及被告袁臥龍有參與95年5月7日運輸、走私第一級毒品海洛因進口之情，且證人許鉅典於本院審理中亦結證稱未與被告袁臥龍接觸，不知被告袁臥龍有無參與95年5月7日自大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因進口臺灣之事等語（見本院卷第216－218頁）。
㈡證人葉幸亞於警詢、偵查、原審及本院前審審理中均證稱
其與許鉅典、吉季蘋、潘文榮共同於95年5月7日自大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因進口臺灣等語，均未提及被告袁臥龍有參與95年5月7日運輸、走私第一級毒品海洛因進口之情。
㈢證人吉季蘋於警詢、偵查、原審及本院前審審理中均證稱
其與許鉅典、葉幸亞、潘文榮共同於95年5月7日自大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因進口臺灣等語，至證人吉季蘋於偵查中固曾陳稱其等每一次至大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因，被告袁臥龍一定會出現，李國鎮會交代被告袁臥龍取走部分毒品等語（見偵查卷3第147頁），然證人吉季蘋均未明確陳述被告袁臥龍如何參與95年
5月7日運輸、走私第一級毒品海洛因進口之情，且證人吉季蘋於本院審理中亦結證稱未與被告袁臥龍接觸，不知被告袁臥龍有無參與95年5月7日自大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因進口臺灣之事等語（見本院卷第172－
179頁）。㈣證人潘文榮於警詢、偵查、原審及本院前審審理中均證稱
其與許鉅典、葉幸亞、吉季蘋共同於95年5月7日自大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因進口臺灣等語，均未提及被告袁臥龍有參與95年5月7日運輸、走私第一級毒品海洛因進口之情，且證人潘文榮於本院審理中亦結證稱未與被告袁臥龍接觸，不知被告袁臥龍有無參與95年5月7日自大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因進口臺灣之事等語（見本院卷第218－219頁）。
㈤許鉅典使用0000000000號行動電話、00-0000000號公共電
話與吉季蘋使用00-0000000號公共電話、0000000000號行動電話、00-0000000號電話於95年5月1日至95年5月7日期間，固有多次電話通聯，有通訊察譯文在卷可稽（見警卷3第68、69、84頁、第93頁反面－第94頁），然觀諸上開譯文均未明確提及被告袁臥龍有參與95年5月7日自大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因進口臺灣之事，且證人許鉅典與吉季蘋於本院審理中均結證稱95年5月7日該次並未與被告袁臥龍接觸，其2人電話通聯中所提及之人不包括被告袁臥龍等語明確（見本院卷第172－179、
216－218頁）。㈥至如附表所示之物固係潘文榮運輸、走私第一級毒品海洛
因進口時遭當場查獲，而郵政國內匯款執據、安泰商業銀行匯款委託書、郵政跨行匯款申請書固可佐證有匯款事實，然依上開所述，既無從認定被告袁臥龍有參與潘文榮等人於95年5月7日自大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因進口臺灣之犯行，扣案如附表所示之物及郵政國內匯款執據、安泰商業銀行匯款委託書、郵政跨行匯款申請書亦無從據為證明被告袁臥龍本次犯行。
此外，復查無其他確切證據足資證明被告袁臥龍有此部分犯行，被告袁臥龍被訴此部分之犯罪即屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與被告袁臥龍上開有罪部分具有修正前連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第59條、修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國101年5月10日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月11日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
附表：
┌──┬───────────────────────┬──┐│編號│物品│數量│├──┼───────────────────────┼──┤│1│第一級毒品海洛因（驗後淨重共計524.71公克，純質│4包│││淨重共計183.02公克，空包裝重共計38.94公克）││├──┼───────────────────────┼──┤│2│女用束褲│1件│├──┼───────────────────────┼──┤│3│SHARP牌行動電話（含SIM卡，門號：0000000000號）│1支│├──┼───────────────────────┼──┤│4│Panasonic牌行動電話（含SIM卡，使用大陸地區門│1支│││號）││└──┴───────────────────────┴──┘