裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國111年06月14日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第233號上訴人即被告溫上民選任辯護人 蘇淑珍 律師
謝菖澤 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1557號中華民國110年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第21845號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑參年；並應於本判決確定日起壹年內，支付公庫新臺幣拾萬元。
理由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項、第3項分別規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查本案係經被告上訴，於111年2月15日繫屬本院，檢察官則未上訴，是以，被告經檢察官起訴，而為原審不另為無罪判決諭知之參與犯罪組織犯行，因未據檢察官上訴，依前述刑事訴訟法第348條第2項規定，此部分應已確定，不在本院審理範圍。又被告原上訴否認犯行，但嗣後於本院審理表明其坦承犯行，並僅針對原審宣告之刑，提起上訴，請求本院從輕量刑，給予緩刑宣告（本院卷第109-110頁），因此，依前述刑事訴訟法第348條第3項規定，本件審判範圍僅就原判決量刑妥適與否進行審理。其次，本案關於被告的犯罪事實、證據及理由（包含罪名、所犯法條、量刑），原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，本院爰引用第一審判決書之記載（如附件），合先敘明。
二、被告上訴雖主張其已坦承犯行，請求本院從輕量刑，然查：量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且符合罪刑相當原則，則不得遽指為違法。原審判決就被告量刑部分，已審酌被告可以預見甲○○要求其下車拿取之物，可能係詐欺集團詐騙取得之贓款，依共犯甲○○之指示，下車收取，雖因被害人即時報警而未交付財物，惟其所為仍使詐欺集團更加肆無忌憚，增加更多被害人遭詐騙之風險，其當時否認犯行之犯後態度，自陳高中肄業、未婚、無子、與父母及姊姊同住，目前擔任物流貨車司機，月入約4萬元等一切情狀，量處有期徒刑6月，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且被告所犯加重詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，因被告於本案僅係未遂，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，得量處之最低法定刑度為有期徒刑6月，原審業已量處被告法定最低刑度，並無過重之虞，被告上訴請求再從輕量刑，並無理由，應予駁回。
三、惟被告未曾因任何犯罪而受有期徒刑宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其本次因一時失慮犯罪，犯後業已坦承犯罪，被告經此偵、審程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑3年，另為警惕被告不可再犯，並依刑法第74條第2項第4款，諭知被告於緩刑期內應負擔之義務如主文所示，以期自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國111年6月14日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凌昇裕中華民國111年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第1557號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蘇淑珍律師
謝菖澤律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第21845號），本院判決如下：
主文乙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，未遂，處有期徒刑陸月。
事實
一、乙○○為代駕之計程車司機。因甲○○（91年8月生，當為18歲以上之未成年人，於詐欺集團擔任車手頭）所屬詐欺集團，於109年11月24日9時許，假冒中華電信客服人員、警察及檢察官撥打電話予甲○○，佯稱：因積欠電話費且銀行帳戶涉及洗錢，須交付現金重新調查等語，致甲○○陷於錯誤，於同日12時30分許，前往臺南市○○區○○路000號郵局，自其郵局帳號0000000-0000000號帳戶，以臨櫃提款方式提領新臺幣（下同）18萬元，再前往臺南市○○區○○路000號台新銀行，以臨櫃提款方式提領17萬元，共計35萬元，其依詐欺集團成員指示，前往臺南市新化區陽光大地社區之籃球場等待前來收取35萬元之人。甲○○於該日上午經詐欺集團通知前往該處收款，乃於同日11時許打電話請乙○○前往仁德區太子廟附近代駕。乙○○依約到達岳王廟後，甲○○即指示乙○○代為駕駛甲○○向朋友借得之銀色自小客車，並搭載另名詐欺集團成員 余晟偉 （年籍不詳）前往新化民生夜市旁某全家便利商店，途中並向乙○○借用手機，且提供另一手機供其使用。到達全家便利商店後，甲○○以其為向朋友收取東西為由，指示乙○○前往新化區陽光大地社區之籃球場等其朋友並收取東西。乙○○可以預見甲○○指示其代收之物可能是詐欺所得贓款，仍與甲○○、余晟偉及其他真實姓名年籍不詳詐欺集團之成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上冒用公務員名義犯詐欺取財之犯意聯絡，前往新化區陽光大地社區之籃球場收款。嗣因被害人甲○○於騎車前往過程中發覺有異，前往臺南市政府警察局新化分局唪口派出所報案，警方隨即前往，在臺南市○○區○○路00號前攔查乙○○，因而未能得逞。
二、案經臺南市政府警察局新化分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官及被告、辯護人至本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審理期日就上開證據依法踐行調查、辯論，均有證據能力。其餘卷附證據，非屬供述證據，皆無傳聞證據之適用，復查無違反法定程序取得之情形，且依法提示進行調查，均應有證據能力，合先敘明。
二、被告乙○○對於其於案發時、地經警查獲之事實，並不爭執，惟否認參與詐欺犯行，辯稱：伊為代駕司機，為報酬而奔波。案發當日甲○○以電話請伊代駕，到新化後，因手機遭甲○○取走且酬勞尚未取得，乃依甲○○指示前往案發處幫甲○○向人拿東西。等候近1小時，甲○○才通知其可離開，離開時即遭警查獲。伊不知甲○○係詐欺集團云云。惟查：
㈠被告於案發日經甲○○以電話請其代駕至案發處附近一節，業
經被告坦承在卷，核與甲○○到場證述內容相合（本院卷二第190頁至第196頁），自可採認。㈡被告於警詢時自陳：「當時『 博仔 』只有叫我一個人下車，當
時我有聽到『博仔』用他給我作案用的蘋果手機跟電話那頭的人說「兩個弟弟都不能用」，然後就問我下午有沒有事情，我跟他說我沒事，然後他就問我等一下可不可以幫他拿東西，一下子的時間而已，然後拿東西的酬勞會跟車錢一併給我，不會少給我」（警卷第15頁至第17頁），被告於車上已聽聞甲○○上開對話，對於甲○○請其代收之物，係須他人代收之不正常物品，顯已知悉。
㈢被告於偵查中陳稱：「(你有無懷疑他們是要你做非法的事情
？)有」、「(你覺得是什麼非法事情？)我以為是要我去拿毒品或贓款，可能是他們不方便出面的事情」、「籃球場的部份，我雖然沒有詐欺的意圖，但客觀的有構成詐欺我願意承認，其它我不承認」（偵卷第28頁、第64頁）。被告既自承對於甲○○要求其下車拿取之物可能係不法之物，猶下車拿取，其對於本件收取詐欺贓款犯行，顯有預見，且即使發生亦不違背其本意之不確定故意。
㈣此外，復有被害人甲○○於警詢及本院審理中之證述，並有自
願受搜索同意書、臺南市政府警察局新化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現金照片2張、手機畫面翻拍照片2張、存摺照片4張及現場照片2張在卷可憑，被告辯稱諸語要係事後卸責之詞，難以採信，本件事證明確，被告犯行，實可認定。
三、核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之加重詐欺取財未遂罪。被告與「博仔」甲○○及其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員間，就加重詐欺取財未遂部分，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告已著手於詐欺犯罪行為之實行而未生詐得財物之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另甲○○為91年8月生，有其臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參（本院卷二第83頁），本件109年11月24日案發時，為18歲以上之未成年人，並非18歲以下少年，無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑必要，附此敘明。爰審酌被告乙○○可以預見甲○○要求其下車拿取之物，可能係詐欺集團詐騙取得之贓款，猶基於與甲○○之犯意聯絡，下車收取，雖因被害人即時報警而未交付財物，惟其所為仍使詐欺集團更加肆無忌憚，增加更多被害人遭詐騙之風險，其犯後否認犯行，自陳高中肄業、未婚、無子、與父母及姊姊同住，目前擔任物流貨車司機，月入約4萬元（本院卷二第280頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。末扣案手機1支，被告否認係其所有，而係甲○○提供其下車後連絡用之物（警卷第23頁、偵卷第25頁、本院卷二第268頁），尚無法認定係被告所有供本件犯罪所用之物，與刑法第38條第2項規定不符，爰不為沒收之宣告。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：乙○○於民國109年11月24日，加入暱稱「博仔
」及其他真實姓名年籍不詳之人所共同組成3人以上，而以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性之犯罪組織，並在該詐欺集團擔任車手，負責向被害人收取詐欺款項。乙○○加入該詐欺集團後，於109年11月24日中午，前往新化區陽光大地社區之籃球場準備收款時，為警查獲，因認被告上開行為涉有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決意旨參照）。
㈢經查，被告有於附新化區陽光大地社區之籃球場準備收款時
，為警查獲之事實，業經本院認定如上。公訴意旨認被告涉有參與犯罪組織犯嫌，主要係依據係被告於警詢及偵查中之自白。惟查：
⑴被告於警詢中並未自白參與詐欺集團，而係陳稱：「我沒有
加入「博仔」詐騙集團。我只知道「博仔」這個客人而已。我不曉得「博仔」他們如何分工。我之前沒有加入，但是今天我應該算是被「博仔」他們犧牲的車手」（警卷第21頁至第23頁）：偵查中稱：「(你怎麼會一犯再犯，是因為很好賺嗎？)因為我沒有加入詐騙集團，平常開計程車維生，可以提供派單明細，我沒有必要加入」、「我完全沒有參與，他們說要拿東西，我也完全不知道他叫我拿的東西是什麼」（聲羈押卷第21頁）、「就籃球場的部份，我雖然沒有詐欺的意圖，但客觀的有構成詐欺我願意承認，其它我不承認」（偵卷第64頁），其至多僅認為對詐欺部分有承認之意，亦未見被告就參與犯罪組織之犯行曾有自白。
⑵詐欺集團之成員「博仔」經被告當庭陳明係「甲○○」（本院
卷一第253頁），依甲○○姓名中之「伯」字，與台語之「博」字發音相同，及甲○○於另案關於本件之陳述，詳如後述，本院認為被告指詐欺集團成員「博仔」係甲○○，應可採信。
⑶依甲○○110年3月11日於新化分局就本件接受調查時陳稱：「
當日10時許，余晟偉駕駛一台銀色TOYOTA自小客車來永康媜13汽車旅館找我，問我要不要去當車手，我跟他說好，我就搭上他的車，然後我就打電話給乙○○，我叫他直接去仁德區岳王廟附近的小廟等我，可是我沒有跟乙○○說要做什麼，…找到他後我有跟他說我要去找被害人面交取款他知道我是要去當車手，我要他等我取完款後載我離開現場。乙○○一開始說不要參與此事，之後我跟溝通後，他就願意了」（本院卷一第275頁），依甲○○該份筆錄所陳，被告乙○○似乎被甲○○說服，出於參與詐欺集團之故意，為本件犯行。惟甲○○經辯護人聲請到庭接受詰問，其證述內容為：「（你有無向被告說，希望你加入我們詐騙集團類似的話？）沒有」、「（被告有無跟你說，我想要加入詐騙集團，成為你們一份子類似的話？）沒有」、「（代駕到新化區本來是要去取款？）是」、「（所以被告開車時，其實原本是為了要去新化區取款？）被告就是單純代駕」、「（你為何在警局說「一開始他就不要參與，後來跟他溝通後，他就願意，只是他不要開他自己的車，因此才開銀色自小客車」？）當時想說把責任推給被告」、「（他只是負責開車，這樣可以推責任？）因為警察跟我說這件案件會移送到法院，因為本案與其他案件被警局一起併辦送到地檢署，警察跟我說會一起起訴，所以我當時想說把這件案件推給被告」（本院卷一第191頁、第211至第212頁）。甲○○在本院接受詰問時，顯已更改其於警詢中之說法。甲○○關於是否說服被乙○○參與犯罪組織（詐欺集團）之陳述既已反覆，自難僅憑甲○○警詢中之說法，即遽論被告乙○○參與犯罪組織犯行。甲○○警詢中之陳述，未經交互詰問，於本院接受詰問前，更具結在卷，從形式觀察，本以其審理中具結後接受詰問之陳述，較為可信。況甲○○於詰問時，已陳明其警詢中指乙○○參與詐欺集團為本件犯行係推卸責任給乙○○而已，其警詢中之說法，真實性即屬可疑。
⑷綜上各節，本院認為本件並無足夠明之證據足認被告乙○○於
本件犯行中有參與詐欺集團之犯行，基於罪證有疑、利於被告之證據法則，本應就上開部分對被告為無罪之諭知；惟因上開部分與前開經論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第25條第2項、第339條之4第1項第1款、第2款、第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官盧駿道、陳于文到庭執行職務。
中華民國110年12月9日
刑事第三庭審判長法官陳振謙
法官鄧希賢法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃憶筑中華民國110年12月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。