裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第214號刑事判決
裁判日期：民國99年02月08日
裁判案由：加重強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第214號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○原名王振輝.選任辯護人 廖瑞鍠 律師
吳光陸 律師上列上訴人等因被告加重強盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2226號中華民國95年12月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第7614、8098、12533號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○結夥三人以上犯強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。
犯罪事實
一、甲○○（原名王振輝）與 劉忠誠 （後者曾經本院以98年度上更㈠字第117號判決判處有期徒刑7年10月，上訴後經最高法院98年度臺上字第7902號判決撤銷發回更審，現由本院另案審理中）、 蔡俊明 （已死亡，另經檢察官為不起訴處分確定）、不知真實姓名年籍之成年男子6人（合計9人），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國93年9月3日下午
4時許，前往臺中縣○里鄉○○村○○路○○○號丙○○所開設之木材廠，劉忠誠另僱請不知情之己○○駕駛附有吊桿之車牌號碼00－000號營業大貨車，在該木材廠外之路口等候約半小時。甲○○在上開木材廠內藉口向丙○○表示該木材廠有其所遺失之漂流木，丙○○自認其木材均係合法購買，遂向甲○○表示，請甲○○在該處尋找，如有尋獲願即歸還等語。甲○○因未尋獲其所稱之噴有「輝」字之木材，遂改由蔡俊明向丙○○表示要將所有木材運走，經丙○○拒絕後，蔡俊明乃再向丙○○脅迫稱如果不肯，將要押走丙○○及在場丙○○之友人丁○○，甲○○、劉忠誠、其餘不詳真實姓名年籍之成年男子6人則在場助勢，丙○○、丁○○見對方人多勢眾，及蔡俊明腰間疑似插有槍枝，衡量客觀情勢，怕果真拒絕對方要求，恐將身陷險境，乃不敢抗拒，而推由丁○○出面與劉忠誠討價還價，劉忠誠佯示日後如能證明該木材係丙○○所有願意歸還，丁○○為避免事端擴大，遂勸請丙○○不如先讓甲○○、劉忠誠、蔡俊明等人將2根木材運走，日後再向甲○○等人討回，丙○○在該客觀上已無抗拒可能之情況下，不得已而應允。甲○○、劉忠誠及蔡俊明等人隨即利用不知情之己○○吊運走丙○○所有之木材2根。得手後，己○○並依劉忠誠之指示將木材載至臺中縣大里市○○路某處農地（即中投公路1－P12橋墩前）放置。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送，及丙○○訴由臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，應已經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。
又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（參照最高法院97年度臺上字第1655號判決）。經查，證人丙○○、戊○○於偵查中之證述，均經具結陳述，又無受其他不當外力干擾之情形，其2人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據。該2人偵查中之證言，雖未經上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人於偵查程序中為詰問，但證人丙○○、戊○○於原審審理時業經被告及其辯護人完成詰問程序，而完足為合法調查之證據，被告及選任辯護人並未釋明檢察官偵訊中具有「顯有不可信之情況」之理由，是證人丙○○、戊○○於偵查中之陳述，並無證據證明有顯不可信之情況，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。證人蔡俊明於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上不得作為證據。惟證人蔡俊明業於94年11月10日死亡等情，有蔡俊明之個人基本資料、臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可參（見94年度偵字第9864號卷第43、56頁），其事實上已無從再行傳喚至本院作證，惟觀諸其於94年6月9日警詢中之陳述（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警刑字第0940031918號卷〔下稱大甲分局警卷〕第49至54頁），證人蔡俊明既係與被告、原審共同被告劉忠誠等人一同前往證人丙○○所開設之木材廠，並與原審共同被告劉忠誠係友人，再者，警詢筆錄之製作時間，距本案案發之時間較為相近，其對於當時記憶自較深刻，且較無利害權衡，證人蔡俊明於警詢時所述具有可信之特別情況，又無從再以他法取得上開供述，是其為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1款之規定，自得為證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。卷附警方所拍之證人己○○於案發當時所駕駛大貨車之照片及上開2根木材放置地點之照片4張（見大甲分局警卷第208、209頁）及證人丙○○所提出木材放置現場照片7張及現場圖1張（見原審卷第141至143頁），係因人為操作、編輯上所為，與人之報告相同，是否忠實呈現尚有疑義，故為供述證據，而有傳聞法則之適用（參照 陳浩然 所譯「日本實用刑事證據法」第144至151頁），又本件證人即原審共同被告劉忠誠於警詢中為陳述，上開傳聞證據均查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第84至85頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
四、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之永豐商業銀行95年11月23日永豐銀行心字第0035號函所附前臺北國際商業銀行0000000000000號帳戶，及土地銀行板橋分行95年12月20日橋存字第0950001340號函所附該分行000000000000號帳戶等資料（見原審卷第174至182頁、第212至213頁），係該銀行紀錄用戶之開戶申請、交易明細等資料，均屬於業務上所製作之紀錄文書，又卷附證人丙○○受傷之行政院衛生署豐原醫院診斷證明書1紙（見大甲分局警卷第105頁），係屬從事業務之醫護人員於例行性之醫療過程中所須製作之紀錄文書，以上均無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，均得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告 固坦承 與原審共同被告劉忠誠、證人蔡俊明等人，於93年9月3日下午4時許，前往上揭證人丙○○所經營木材廠找尋其所遺失之木材，曾聽見證人蔡俊明向證人丙○○恐嚇如果不讓其等運走木材，即要押走證人丙○○、丁○○，事後確實運走2根木材等事實，然矢口否認有何強盜之犯行，辯稱：其在種植西瓜之田地，曾撿獲1根漂流木，放置在工寮，但遭丙○○拖走，其去丙○○之木材廠指認木材時有找到，其只有去夾第1根木材，上面噴有輝字，沒有去夾第2根木材，劉忠誠、蔡俊明他們要吊2根木材與其無關云云。
惟查：
（一）依下列現場目擊證人丁○○所證，與證人即被害人丙○○、證人戊○○所證情節相符，足見被告確有夥同原審同案被告劉忠誠、證人蔡俊明及不詳成年男子等人以脅迫手段，強行吊取證人丙○○之木材運走之犯行：
１、證人丁○○於原審審理時，就證人丙○○之木材廠被吊走2根木材之情事，具結證稱：「（93年9月3日這天下午，有無在告訴人丙○○的木材廠？）那天我跟丙○○去竹南或是頭份，但是到了半路，丙○○的老婆打電話說，有人要吊木材，我們就趕回來到丙○○的木材廠」、「（當時你見到的情形如何？）我們回來時，有很多人在那邊，甲○○說要吊木材，說我們去拿到 阿輝 的木材，其實裡面沒有甲○○的木材」、「（當時有幾人在場？）應該有7、8個人，我沒有認真算」、「（當時他們有無在木材廠那邊找木材？）有，因為那時候木材很多，就是在香蕉樹旁邊，因為木材上面有堆花梨木，阿輝他直接就去吊了，因為那時候好的木材怕會有人吊走，所以放在花梨木下」、「（阿輝如何吊？）用吊車，應該是甲○○叫吊車來吊的，吊車我也不認識」、「（甲○○當時在做何工作？）他在夾木材」「（當時你在現場時，有無聽到如果不給木材就要押人？）有，就是那群人說的，但是我不認識」「（是否是甲○○說的？）他沒有說」、「（為何當時只有吊2根？）因為花梨木沒有經濟價值，那2根比較有價值」、「（當時你有沒有勸告訴人丙○○說先讓他吊走兩根？）當時很多人，他們說如果不讓他們吊走木材，要把我們押走，我就說先給他們吊，以後要處理再處理」、「（丙○○木材廠的木材來源？）他買的」「（有無撿的？）比較少，都是在河床撿的。」、「（阿輝是何人？）就是種植西瓜的甲○○」、「（那天阿輝那些人說要吊走木材，丙○○有無阻止？）有，但是他們那些人說要押走我們」、「（甲○○是否在那群人說，如果你們不給他吊，就要押人後，阿輝才開始吊木材？）是的」、「（是否無法阻止才讓他們吊走木材？）是的」、「（丙○○如何阻止？）因為他說那個木材是他向別人買的，不是阿輝的，他用口頭說」、「（阿輝有無找到他的木材？）沒有」、「（讓不讓他們吊木材，彼此有無爭執很久？）有」、「（甲○○在夾木材的時候，他有無比出那根木材上面有噴上輝字給在場的人看？）沒有，那時候木材被花梨木擋住，他就直接從底下抽出來，沒有比給我們看」、「（在場的人有說，如果不要讓木材讓他們吊走，要押走何人？）我和丙○○」、「（這段話說幾遍？）我不清楚，我聽到一遍，就嚇到了」、「（甲○○聽到人家這樣講的時候，當時有無出面阻止？）沒有」等語（見原審卷第119至125頁）。
２、證人即被害人丙○○於原審審理時具結證述：「（93年9月3日下午4時甲○○和其他的人到你所開設的木材工廠所為何事？）甲○○說他有2顆木材丟了，在我的木材廠裡面，我就跟他說，請他來找，如果有，我就吊還給他，所有木材吊起來找，找不到，蔡俊明就說要把所有的木材吊走」、「（是何人要將你的木材吊走？）蔡俊明。因為甲○○說有木材在我那裡，吊起來看沒有，因為木材有輝字，他繼續要吊我的木材，我說那些木材是我用錢去買的，我在現場，我和我朋友丁○○說那是我的木材，後來甲○○繼續將木材吊上車，我不給他吊上車，蔡俊明對我說，要不然要將我和丁○○押走，後來丁○○就跟劉忠誠說，木材2根就讓你們吊走。但蔡俊明就說要將所有三百多噸的木材吊走，之後，我們就給他吊走2根木材了，因為他們人多」、「（當時是蔡俊明表示說，要將你和丁○○押走？）是的」、「（當時他的口氣為何？）當時我看到他的腰間有鼓鼓的像槍，他用台語說，木材如果不給我們，就要把我們押走，丁○○說要我們不要惹事」、「（當時你的心理的感覺？）我也會怕，…」、「（蔡俊明本來要吊走所有的木材，後來為何只吊走兩根？）因為我們說這些木材買來都有憑據，但是蔡俊明跟劉忠誠說，吊兩根回去交代就好了，因為他們純粹要來拗我們的木材」、「（當蔡俊明和劉忠誠等人要把木材載走時，你有無阻止甲○○？）有，我說那些木材是向別人買的，不是他們的，但是他們還是將他吊走」、「（蔡俊明和劉忠誠說，如果不讓他們把木材吊走時，要將你和丁○○押走的事，甲○○是否知道？）知道，因為談這件事情談了很久，這話題重複好幾遍，後來甲○○已經將木材吊上車後，蔡俊明還是一直講沒有將你木材吊走，就要將人押走，當時甲○○在旁邊」、「（甲○○聽到劉忠誠、蔡俊明這樣講時，他有何反應？）沒有任何表示」、「（是否那兩根木材都是甲○○夾的？）我可以很確定是甲○○夾的」、「（有沒有可能司機自己去夾？）不可能。司機在車斗和車廂之間控制操作機器，一定要有另外一個人去夾木材，我確定2根木材都是甲○○他夾的」等語（見原審卷第75至84頁）。
３、證人即被害人丙○○之妻戊○○於原審審理中證述：「（當時有無聽到有人說，要威脅你或是丙○○的話？）木材吊起來的時候，甲○○說，木材有噴名字或是代號，但是吊起來時，沒有看到，他硬要吊走，我先生不肯，當時丁○○有在場，甲○○以外的一名男子，就對我先生表示說，如果木材不讓他們吊走，就要押我先生和丁○○走，丁○○說不然木材就給他們吊走，當時還有一個人表示說，木材先吊走，萬一證明不是甲○○的，就還給我們」、「（那個人說不給他木材就要押人的話，說了幾次？）好幾次」等語（見原審卷第85、87頁）。
４、此外，並有上述營業大貨車之照片及上開2根木材放置地點之照片4張（見大甲分局警卷第208、209頁）、證人丙○○所提出木材放置現場照片7張及現場圖1張（見原審卷第141頁至第143頁）附卷可資佐證。稽核上開證據，上開三位證人之證言互核一致，並無明顯矛盾之處，且與前揭書證相符，足可採信。由上可知，被告在上開證人丙○○之木材廠內並未尋獲其所稱之噴有「輝」字之木材，證人蔡俊明即向證人丙○○表示要將所有木材運走，經證人丙○○拒絕後，證人蔡俊明乃再向證人丙○○脅迫稱如果不肯，將要押走證人丙○○及在場之友人丁○○，證人丁○○出面與原審共同被告劉忠誠討價還價，後即讓被告、原審共同被告劉忠誠、證人蔡俊明等人，利用不知情之證人己○○吊運走證人丙○○所有之木材2根之事實，足可認定。
（二）依下列證據，足認被告就強取上開木材2根之行為，確與證人蔡俊明、原審共同被告劉忠誠有不法所有意圖之犯意聯絡：
１、共同被告劉忠誠於94年5月3日警詢時供稱：「因我經朋友綽號『 宇生 』介紹才認識甲○○，我朋友綽號『宇生』告訴我他朋友甲○○在西瓜園之木材被人強行拿走，甲○○說不敢自行前往處理，拜託我與他一同前往木材廠指認樹頭，我們打電話約○○里鄉○○路中社花市見面，共同前往處理」、「我與 阿志 及阿志之朋友共3人駕駛我所有之三陽CRV黑色休旅車前往。先前我與蔡俊明在臺中市澎湖餐廳吃飯，我有提到樹頭之事，我問他是否要處理，他（按：指蔡俊明）有答應要處理，93年9月3日我用電話與他聯絡共同前往，蔡俊明駕白色BMW自小客車共3人前來」、「當時甲○○就告知我們他所有之樹頭有噴漆做記號，我們就與甲○○至丙○○之木材堆置場去找，當時沒有找到甲○○樹頭，甲○○當場就向我們說可能被運定，而蔡俊明就說下來處理事情不能走白工，要載走現場之木頭，當時丙○○不願意讓我們載走現場之木頭時，蔡俊明又說如不讓我們載走就要把人強行押走，蔡俊明在現場就叫甲○○挑選比較好之樹頭，當場共挑選二支好的樹頭吊走，丙○○就向我們說你們挑一支比較好之樹頭載走，讓這事情就這樣結束，結果吊第二支的時後丙○○就說二支就夠了。蔡俊明就說好了」、「我通知一名綽號『 阿松 』（按：即證人己○○）的男子駕駛大貨車（車上有吊桿）前來吊樹頭至臺中縣大里市○○路一處農地（中投公路1－P12橋墩前）寄放」、「（為何甲○○會挑選2支樹頭讓你們載走？）因為甲○○找不到他的樹頭，所以挑選2支樹頭給我們當做是處理該事情之報酬」等語（見大甲分局警卷第35至36頁）。其再於同年月4日警詢時供稱：「…當時我只叫甲○○去挑選好一點樹頭吊走」、「甲○○在后里鄉中社花市向我們說，只要討回面子而木材他說不要，做為我們處理事情的報酬，因為我有詢問吊車司機阿松，該二支樹頭價值不到新臺幣五萬元，所以我均交蔡俊明處理」等語（見大甲分局警卷第43頁）。另於94年5月27日警詢時供稱：「當時甲○○他說沒有找到他的木材」、「（你於第一次筆錄中說甲○○告訴我們他所有的樹頭都有噴漆做記號，該記號為何？）用噴漆噴一個圓圈內有一個輝字」、「（你們當時於該木材廠內有無發現上述記號的木材？）我沒有看到」、「（當時甲○○有無告訴你們在該木材廠內有找到噴有記號而屬於他的木材？）沒有」等語（見94年度偵字第7614號卷第60頁）。是以原審共同被告劉忠誠已證述，其於93年9月3日在證人丙○○之木材廠內，並未找到被告以噴漆噴有「輝」字之木材，而仍執意吊走2根木材，乃因要作為處理事情之報酬。
２、原審共同被告劉忠誠上開關於未找到被告所有漆有「輝」字木材之陳述，核與前揭證人丁○○、丙○○、戊○○之上開所證情節相符，且與證人己○○於本院審理中具結證稱：其之職業為吊車司機，93年9月3日下午，其有至臺中縣○里鄉○○村○○路丙○○木材廠吊木材，當時不認識在場被告，當天劉忠誠是自己開小客車過去，他跟其約在木材行前的一個中社花市集合，然後再一起過去，到木材行之後，其將吊車開進木材行前面的田地，劉忠誠說木材行的人還沒有到，他叫其將車子開出去，等他指示，其就將車子開到木材行前100公尺三豐路路口附近等他，其等了約半個小時後，劉忠誠打電話過來，要其將吊車開進去，其就將車子開到木材場旁邊堆置木材的地方，然後劉忠誠就跟其說那二個木材，然後其就將上面的木材吊開，夾取那二個木材，這二根木材是放在底下，其將木材吊上來的時候，沒有發現木材上面有以噴漆噴有「輝」字，當天其先用其之吊車將木材吊開，其是自己夾自己吊，是劉忠誠叫其吊取他指定的那兩根木材，那二個木頭是檜木，吊走後其先放在其之車廠，後來有人要買，其有問 承峰 營造老闆娘，後來賣了5萬元，就跟承峰營造應給付給其之月結運費相抵等語（見本院卷第106至108頁）並無相悖之處，足可採信。
３、證人蔡俊明於94年6月9日警詢時供稱：「因當時我看電視知道臺中縣河川有很多漂河木可以撿拾，我因此打電話問劉忠誠撿拾漂流木是否有利可圖，劉忠誠就介紹甲○○給我認識，認識甲○○後他說他有漂流木被別人載走他要帶我們去看看，我們遂一行8、9人前往臺中縣○里鄉○○村○○路○○○號木材廠，雙方交談後就有卡車前來將2、3根木頭載走，但何人叫卡車來載運及載往何處我則不清楚」等語（見大甲分局警卷第51頁）。被告亦於警詢中供稱：
其於案發前一星期即答應，木材交由處理之人，算是處理報酬等語（見94年度偵字第7614號卷第12、76頁）。依被告所辯，其只有1根木材上以噴漆噴有「輝」字而遭人吊走，但其卻與原審共同被告劉忠誠等人吊走2根木材，再參酌上開證人己○○之證言，證人己○○將2根木材由其處理而賣得5萬元，用以抵償運費一節，該2根木材並未交付予被告，足認被告上開警詢所述，木材交由處理之人，算是處理報酬等語，與事實相符而可採信。
４、綜合被告之前揭供述及相關證人之證述，足證被告係透過原審共同被告劉忠誠找來證人蔡俊明等人，及由原審共同被告劉忠誠僱請證人己○○駕駛上述車輛，共同前往證人丙○○所經營上述木材廠，以上述非法手段，強行吊走木材2根，且吊走之木材2根其上並無被告所辯稱有以噴漆噴上「輝」字之事，被告在明知上開吊走之木材2根均無以噴漆噴上「輝」字，無從證明為其所有或持有之物，卻仍執意強行吊走證人丙○○所有之木材2根，且其於聽見於證人蔡俊明出言脅迫：如不讓其等載走木材，將押走丙○○、丁○○等語時，未有反對或不參與之言語、動作，反而與原審共同被告劉忠誠、證人蔡俊明一同利用不知情之司機即證人己○○將不屬被告所有之2根木材載走，將該2根木材作為處理事情之報酬，足見被告確實有與原審共同被告劉忠誠、證人蔡俊明及其他不詳成年男子等以脅迫手段，強行吊取證人丙○○之木材，其等有共同為自己不法所有之意圖甚明。
（三）至於被告與證人蔡俊明、原審共同被告劉忠誠等人究竟夥同多少人前往證人丙○○之木材廠強取木材？證人丙○○、證人丁○○、戊○○多次陳述，均僅得概略之數目，或「7、8人」，或「8至10人」，或「10名以內」。另被告前後所供述，或稱「共與3人前去」，或稱「在場有我及劉忠誠、蔡俊明、丙○○夫婦及不知名之人共約7人在場」，或稱「我與綽號 雨生 、劉忠誠（綽號 阿誠 ）、1名吊車司機，及與劉忠誠一同前來之6至7名年輕人」，或稱「當時共有5、6人」等語（見94年度偵字第7614號卷第38、
39、57、75頁）。原審共同被告劉忠誠於警詢及偵訊中則供稱「連同甲○○，總共7人前去」、「我們有7個人去」等語（見94年度偵字第8098號卷第5、67頁）。各人之供述互有出入。本院參酌證人蔡俊明於警詢中供述：「我搭乘劉忠誠朋友駕駛黑色馬自達休旅車，車上連我共4人，劉忠誠坐另1台銀色賓士自小客車（車上3人），總共2台車7個人，我只認識劉忠誠，其餘都是劉忠誠的朋友，我們到臺中縣○里鄉○○村○○路中社花市跟甲○○及1名不知名男子會合，再一同前往臺中縣○里鄉○○村○○路○○○號木材廠」等語（見大甲分局警卷第51頁），其就車數、各車搭載之人數，均詳予述敘，足認證人蔡俊明於警詢中供述之情節較具體而確實，應較可採信。故本案於93年9月3日下午實際到證人丙○○之木材廠者，除駕駛吊車之己○○因係受僱到場，聽從他人指揮，應無犯意聯絡外，其餘包括證人蔡俊明所述2台車上7人，加上被告與原審共同被告劉忠誠，合計9人，或出言脅迫（指證人蔡俊明），或實際執行吊取木材之分工，或在場助勢，使證人丙○○不敢抗拒，故均有犯意聯絡及行為分擔。至於證人己○○於本院審理時雖證稱：吊木材時，現場有劉忠誠、被告甲○○、對方（木材行）三個人（包括一對夫妻），且去吊木材時，現場沒有發生吵架的情事等語，然其同時亦證稱：在其等待的半小時中，劉忠誠與甲○○與木材行對方有無談論什麼事情，其不清楚；至於那甲○○如何過去的，其不清楚，是否可能是其等待那三十分鐘中過去的也不清楚，在其進去開始吊木材時，沒有很注意與劉忠誠在一起屬於同一方的人有幾人，只知道跟劉忠誠比較有在講話的人約3、4個人等語（均見本院卷第107至108頁），是以證人 賴松景 就有關在場人數及有無發生爭吵之事，係因其曾在證人丙○○之木材行前方100公尺三豐路路口附近等待約半小時之故，且其為受僱人並專注於吊取2根木材，故未注意在場之人，是以證人己○○此部分於本院審理時之證言，並不足為被告有利之認定。
（四）按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪（最高法院87年度臺上字第2278號判決參照）。至於是否「不能抗拒」又應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當。反之則否。而在通常人能以抗拒之狀態，但被害人因年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人心理狀態為判別標準；又所謂不能抗拒，祇須行為人所施之暴力已足使被害人本人主觀上受到壓制無法抗拒已足。又按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（參照最高法院31年度上字第1312號、65年度臺上字第1212號、22年度上字第317號、30年度上字第3023號、64年度臺上字第1165號判例，以及80年度臺非字第360號判決）。查被告與證人蔡俊明、原審共同被告劉忠誠、其餘6名不詳姓名年籍之成年人，共9人，在證人丙○○所有木材廠內並未尋獲被告所宣稱失竊之木材，證人蔡俊明即揚言如不讓其等吊走木材，將強行將證人丙○○及丁○○押走等語，依客觀情況而言，一般人實已難抗拒，更遑論被告與證人蔡俊明、原審共同被告劉忠誠等人上開強行吊運證人丙○○木材時，結夥人數達9人之眾，其中證人蔡俊明腰間更疑似攜有槍械，而證人丙○○一方則僅有其夫妻及證人丁○○同在，人單勢薄，依通常人之心理狀態，當恐被告與證人蔡俊明、原審共同被告劉忠誠等人立即將證人丙○○及丁○○押走，以傷害其等生命、身體安全，豈能期待證人丙○○有何積極之反抗行為？足見證人丙○○已達根本無法抗拒之狀態。是揆諸上開判例意旨，被告與證人蔡俊明、原審共同被告劉忠誠等人於93年9月3日之行為，應為直接現在之惡害通知，屬對於人之精神施加暴力之脅迫行為，依一般社會通念判斷，足認被害人丙○○在此一情況之下，顯已完全喪失其行動自主之能力，而陷於不能抗拒之境，至為灼然，則被告與證人蔡俊明、原審共同被告劉忠誠等人於證人丙○○身陷上開不能抗拒之情境下，強取他人財物，當構成強盜行為甚明。
（五）至93年9月3日當日證人蔡俊明是否確實攜帶槍枝一節，查證人戊○○於本院另案98年上更㈠第177號案件審理時證稱：蔡俊明腰邊鼓鼓的，有衣服蓋住，不知是否是槍等語（附於本院卷第60頁背面），是尚不得以證人丙○○看見證人蔡俊明腰部鼓鼓，疑似攜帶有槍枝之供述，遽予認定其有攜帶兇器甚明，併予敘明。綜上所述，本案事證明確，被告此部分所辯，顯與事實相違，自難採信。
二、認罪科刑之理由：
（一）核被告所為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜既遂罪（結夥三人以上，合計為9人，有刑法第321條第1項第4款情形）。
（二）按「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。」、「刑法上之強盜罪，以施用強暴、脅迫等手段而奪取或使人交付財物為構成要件，在場把風，固非實施強盜罪構成要件之行為，但其夥同行劫，如係為自己犯罪之意思而參與，則雖僅擔任把風而未實行劫取財物，仍應依共同正犯論科。」（最高法院34年上字第862號、24年上字第2868號判例參照）；又最高法院90年度臺上字第5357號判決亦認為「共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立」。本案被告於證人蔡俊明出言要脅將押走證人丙○○時，非但未出言或以行動反對，尚且趁證人丙○○不敢抗拒時，動手以吊車上之抓夾固定木材，讓司機載走，其確有參與本件加重強盜犯行甚明，且分別與證人蔡俊明、原審共同被告劉忠誠及所帶同之不詳姓名成年男子6人間（含被告共9人），有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。（按刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正為僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法有關共同正犯之規定固有修正，但對本案，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要，此有最高法院95年度臺上字第5669號判決要旨可參，另依最高法院97年度第二次刑事庭會議決定意旨，應亦可得出相同之結論）。
（三）被告利用不知情之吊車司機即證人己○○吊走證人丙○○之木材，係間接正犯。
（四）原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。然原審法院誤認被告吊運證人丙○○木材部分僅係犯恐嚇取財罪，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯行，並執陳詞指摘原判決不當，雖非有理由；但檢察官上訴意旨認被告於93年9月3日之犯行部分，已構成加重強盜罪，並執以指摘原判決不當，則有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
（五）爰審酌被告夥同證人蔡俊明、原審共同被告劉忠誠、不詳姓名年籍之成年6人，合計9人，藉詞其所有之木材遭偷運往證人丙○○之木材廠，而強行將證人丙○○木材廠內較有價值之2根木材吊運走，嚴重危害社會治安，對證人丙○○之人身安全亦構成重大威脅，犯罪情節非輕，及被告之智識、犯罪動機，事發迄今仍未與證人丙○○達成和解，賠償損害，且辯稱其始為被害人，未有悔悟之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：證人丙○○事後打電話予被告，要求被告至其住處與其、丙○○之弟及 廖修禮 等人對質，以釐清上述2根木材之所有權，被告將上情告知原審共同被告劉忠誠，並稱丙○○在外放話要修理伊後，原審共同被告劉忠誠隨即於93年9月（原審判決誤載為96年3月）5日晚上轉述予蔡俊明知悉，原審共同被告劉忠誠、被告、蔡俊明等人竟共同基於前揭加重強盜之概括犯意聯絡，謀議由蔡俊明與具有相同犯意1名不詳年籍之成年男子，先在證人丙○○住處附近等候，伺機行動，原審共同被告劉忠誠、甲○○則夥同具有相同犯意聯絡之綽號「阿志」等之成年男子，於93年9月6日下午
3時許，至臺中縣○里鄉○○村○○路396之68號證人丙○○之住處，與證人丙○○爭論木材之所有權，歷時約30分鐘後，蔡俊明等2人即進入證人丙○○住處，並以證人丙○○就前3日遭彼等吊走木材之事對外放話，令彼等十分不爽，蔡俊明隨即基於共同傷害之犯意聯絡，持不明型式槍枝（未扣案，無法證明係具有殺傷力管制之槍枝）敲打證人丙○○之頭部，使證人丙○○受頭皮撕裂傷6公分之傷害，與此同時另一位不知真實姓名之男子，亦持不明型式槍枝（未扣案，無法證明係具有殺傷力管制之槍枝）押住證人丙○○之妻子即證人戊○○，控制證人戊○○之行動自由，證人戊○○遂請蔡俊明等人不要這樣，蔡俊明改以槍枝指著證人戊○○叫證人戊○○不要講話，隨後蔡俊明並丟下一張載有銀行帳號之紙條，脅迫證人丙○○於3日內匯款100萬元至臺北國際商業銀行0000000000000號帳戶及土地銀行000000000000號帳戶，否則要讓證人丙○○好看等語，旋即與被告、原審共同被告劉忠誠等人相偕駕車離去，而以此強暴、脅迫手段，致使證人丙○○、戊○○不能抗拒，而欲令證人丙○○給付上開款項，嗣因證人丙○○立即報警並未匯款，而未得逞。
因認被告涉犯刑法第330條第1項、第2項之加重強盜未遂罪（傷害證人丙○○部分，業經證人丙○○於警詢時要求將涉案者繩之以法，應認業已告訴。公訴意旨雖未就其傷害被害人部分起訴，但本院前審認該部分與已起訴之加重強盜未遂部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，而併予審究。）
二、訊據被告固坦承於93年9月6日下午3時許，與原審共同被告劉忠誠在上揭證人丙○○住處，與證人丙○○爭論上述2根木材係何人所有之事實不諱，然堅決否認與證人蔡俊明有強盜之犯意聯絡，辯稱：其係接獲丙○○電話，邀約其對質上開拖吊之木材是否為其所有，其與劉忠誠在丙○○住處談論為何多吊走1根木材，談到一半時，便看到蔡俊明持槍進來毆打丙○○，另一名男子持槍抵住戊○○的頭，其事前根本不知蔡俊明與他的朋友會持手槍進入丙○○家中，並要求丙○○匯100萬元的事情等語。
三、經查：
（一）被告與原審共同被告劉忠誠、2名不詳年籍之成年男子於93年9月6日下午3時許，至證人丙○○之住處，與證人丙○○爭論木材之所有權，約30分鐘後，證人蔡俊明與另1名不詳年籍成年男子至證人丙○○住處內，以證人丙○○就前3日遭彼等吊走木材之事對外放話，令彼等十分不爽，證人蔡俊明隨即持槍敲打證人丙○○之頭部，使證人丙○○受有上述傷害，另一位男子亦同時持槍押住證人戊○○，控制其之行動自由，證人戊○○遂請蔡俊明等不要這樣，證人蔡俊明改以槍枝指著證人戊○○叫證人戊○○不要講話，並隨後丟下一張載有銀行帳號之紙條，以此強暴、脅迫之方法，要求證人丙○○於3日內，匯款100萬元至臺北國際商業銀行0000000000000號帳戶及土地銀行000000000000號帳戶，否則要讓證人丙○○好看，旋即與被告、原審共同被告劉忠誠等人一同離去等情，業據證人丙○○、證人戊○○分別於偵查、原審法院95年度訴字第2226號刑事案件審理時及本院上訴審審理時證述明確，且互核相符。而證人丙○○因遭證人蔡俊明持槍敲打頭部，致造成頭皮撕裂傷6公分，亦有診斷證明書1紙（見大甲分局警卷第105頁）可資佐證，堪認證人丙○○、戊○○等人之指證，確與事實相符，堪予採信。
（二）證人丙○○於原審審理時證述：因劉忠誠在9月3日就有說，如果可以證明那些木材是其的，不是他們時，劉忠誠願意還給其，在9月3日至9月6日間某日，其找到廖修禮和其弟弟2人來，證明木材不是其弟弟撿來的，其就打電話叫甲○○他們來其家對質，但他們沒有來，到了9月6日才來，當時其和戊○○在家，甲○○、劉忠誠和2名不認識的人先進入到其家中談論木材的事情，經過半個小時後，蔡俊明從外面進來對其說，跟其拿2根木材，其不爽，接著從他的腰間拿出手槍敲其之頭，另一個人用槍押著其太太說，不要離開他的視線，因為怕其太太報警，蔡俊明就丟1張寫有帳號的紙，要其3天內匯入100萬元；和甲○○談論的過程中，甲○○並沒有不友善或恐嚇的行為，只是在爭執木材的所有權，蔡俊明等人打人、押人及要求匯款，看不出來是劉忠誠、甲○○的意思，當時甲○○、劉忠誠沒有任何表示等語（見原審卷第76至77頁、第80頁、第95至96頁）。又證人戊○○於原審審理時證述：甲○○和那些人進到其家，甲○○為了2根木材的事情和其先生談，甲○○的口氣還好，後來蔡俊明帶2個或3個男子進來，很兇地說，跟你吊2根木材，你是不爽喔！…打人、押人及要求匯款，看起來不是甲○○、劉忠誠指使蔡俊明這樣做，應該是蔡俊明自己的意思，因為蔡俊明看起很兇、很壞，而當時甲○○、劉忠誠沒有任何表示等語（見原審審理卷第85頁、第89至91頁）等語甚詳，核與原審同案被告劉忠誠於原審法官審查檢察官羈押時所陳稱：其要求蔡俊明不要過去，待在距離現場2、3百公尺的地方，其與甲○○過去現場，向丙○○求證他是否要對甲○○不利，丙○○否認，丙○○叫2個人過來對質，對質的時候，蔡俊明與他的朋友就衝過來，但其當時不知道他們有攜帶槍械，且其也有告訴他們不要到現場等語大致契合，足見被告所辯稱：其事先並未聯絡蔡俊明等人攜帶槍枝至丙○○家中，亦未毆打丙○○、押住戊○○及要求丙○○匯款之詞，尚屬有據，堪以採信。
（三）原審共同被告劉忠誠雖於警詢中供稱：「（93年9月6日）我與甲○○、蔡俊明、阿志及阿志的朋友，及蔡俊明2位朋友，共7人前去。蔡俊明與他朋友駕一部黑色休旅車，我駕駛我所有三陽休旅車，甲○○自行前往，我們在中社花市集合，我先叫蔡俊明與他朋友在外等候，我與甲○○及阿志與阿志的朋友4人先進去」、「（你們為何又於93年9月6日再次前往丙○○之住處？）因甲○○告知我說丙○○在社會上放風聲要修理甲○○，我聽到就再次通知他們前來理論，以證實丙○○有沒有放風聲要修理甲○○，談話當時丙○○說沒有放風聲，甲○○就又與丙○○爭論樹頭之事，連同當時說要找證人要到現場對質，證人有到場，但證人在現場說丙○○沒有載走甲○○所有之樹頭」等語（見大甲分局警卷第37頁），嗣其於檢察官訊問時，仍為相同供述（見94年度偵字第8098號卷第68頁）。然按共同正犯之成立，除共同實行犯罪行為者外，其就他人之行為負共同正犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實行犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共同正犯之責；且共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院著有19年上字第694號、50年臺上字第1060號判例可資參照）。原審共同被告劉忠誠上開於警詢中之陳述，僅係關於其與本案被告前往證人丙○○住處之原由，及與其一同前往之人員，並未敘及任何其與本案被告有與證人蔡俊明之間，就持槍敲打證人丙○○之頭部，及要求證人丙○○於3日內匯款100萬元之事，有何犯意聯絡之情節，況依其於原審羈押訊問時之陳述，亦否認有與證人蔡俊明之間就上開行為有犯意聯絡及行為分擔，是以尚難僅摘取原審共同被告劉忠誠之部分陳述，而忽略其他一貫之陳述，遽認其與證人蔡俊明之間有犯意聯絡，再進而擬制推論本案被告亦有之有犯意聯絡。綜合上開證人之陳述，應可認定證人蔡俊明持槍敲打證人丙○○之頭部，及要求證人丙○○於3日內匯款100萬元之事，應係出於其之個人之獨立意思，並非被告所能預見，被告就此即難負共犯之責。再者，最高法院就本案被告及原審共同被告劉忠誠有關之案件中，其發回之意旨，亦認證人丙○○、戊○○之前開陳述，及本案被告在另案被告劉忠誠審理案件以證人身分陳述之內容，認被告與另案被告劉忠誠所辯似非全然無據，則被告與另案被告劉忠誠究竟有無與證人蔡俊明等人，共謀此部分持槍對證人丙○○強盜財物未遂之犯行，尚非無疑（見最高法院98年度臺上字第7902號判決、98年度臺上字第5672號判決意旨），亦認被告就此部分亦無積極證據足認其應負共犯之責。
（四）另證人蔡俊明要求證人丙○○匯款100萬元至上述2個帳戶，經原審向銀行查詢結果，其中土地銀行帳號000-000000，戶名係 楊玉嬋 ，而臺北國際商業銀行帳號0000000000000號，戶名係 王銘發 ，均非被告、原審同案被告劉忠誠等人所有，亦無證據證明係被告或原審同案被告劉忠誠所使用之帳戶，有上述銀行所傳真楊玉嬋、王銘發之開戶資料附卷（見原審卷第112至114頁、第129至140頁）可憑，益徵被告確實未有此部分犯行，洵足認定。
四、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有上開加重強盜未遂之行為有犯意聯絡，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之此部分罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為就此部分為被告不構成犯罪，並無不當，然因公訴人認為被告被訴之此部分加重強盜未遂犯行，與前開經判處有罪之加重強盜既遂罪間，有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰就被告被訴加重強盜未遂部分，不另為無罪判決之諭知（至於傷害罪部分，因起訴之加重強盜未遂罪不成立犯罪，則依公訴不可分原則，難認其為起訴效力所及，本院自不得併予審理）。檢察官上訴意旨仍認被告就加重強盜未遂部分之行為構成犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月8日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官楊真明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國99年2月8日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。