裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年勞上字第22號民事判決
裁判日期：民國102年09月25日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度勞上字第22號上訴人 李邦寧 訴訟代理人 葉張基 律師被上訴人國光汽車客運股份有限公司法定代理人 陳浴生 訴訟代理人 謝英吉 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國101年9月10日臺灣高雄地方法院100年度重勞訴字第10號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於102年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國94年9月9日起受僱於被上訴人高雄車站擔任司機，每月月薪新台幣（下同）45,000元（下稱系爭勞動契約），嗣於98年6月11日上午9時45分許，上訴人駕駛被上訴人所有車牌號碼000-00號營業大客車行駛國道一號高速公路發生車禍，並因而受有右胸挫傷、腹部挫傷、手挫傷、膝挫傷、腰部扭傷及拉傷、韌帶受傷等傷害（下稱系爭車禍），故自98年6月11日起迄於同年10月19日止之期間均需前往診所進行復健，詎被上訴人竟於98年8月18日以上訴人於98年8月14、15、17日無正當理由繼續曠職3日為由將上訴人予以解僱，然上開解僱令並未送達予上訴人，自不生終止系爭勞動契約之效力，況被上訴人係於上訴人職業災害醫療期間違法終止系爭勞動契約，其終止亦屬無效。為此，依系爭勞動契約之法律關係，提起本件訴訟等語，並於原審聲明：㈠確認兩造僱傭關係存在；㈡被上訴人應自98年8月13日起，至被上訴人受領上訴人勞務給付之前1日止，按月於次月5日給付上訴人上月份薪資45,000元，並各自上開應給付日之翌日即每月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢第2項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行（原審判決上訴人敗訴之其餘請求部分，未繫屬本院，不予載述）。
二、被上訴人則以：上訴人於發生系爭車禍後，已於98年7月17、18日返回被上訴人公司上班，復自98年8月5日至同年月
8日、98年8月11日至同年月13日，均返回被上訴人公司上班，詎上訴人自同年8月14日起復無故曠職，被上訴人始以上訴人於98年8月14、15及17日無正當理由繼續曠職3日為由，依據被上訴人工作規則第12條第1項第6款及勞動基準法第12條第1項第4、6款規定，終止系爭勞動契約，而被上訴人於98年8月18日解僱上訴人時，終止系爭勞動契約之意思表示，即已合法通知上訴人。又上訴人片面主張其職業災害期間為98年6月11日起至同年10月19日止，並無可採，系爭勞動契約既已於98年8月18日終止，上訴人請求確認僱傭關係存在，並請求被上訴人給付自98年8月13日起之薪資，即屬無據等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人確認兩造僱傭關係存在，及被上訴人應自98年8月13日起，至被上訴人受領上訴人勞務給付之前1日止，按月於次月5日給付上訴人上月份薪資45,000元本息之請求，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮，聲明：㈠原判決關於不利於上訴人後開2至3項部分廢棄；㈡確認兩造僱傭關係存在；㈢被上訴人應自98年8月14日起，至被上訴人受領上訴人勞務給付之前1日止，按月於次月5日給付上訴人上月份薪資45,000元，並各自上開應給付日之翌日即每月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣第3項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免假執行（原審判決駁回上訴人請求薪資差額本息、延長工時工資本息、假日加給工資本息、績效獎金本息部分，未據上訴人聲明不服，業已確定；原審判決被上訴人應給付延長工時工資差額本息及假日加給工資差額本息部分，未據被上訴人聲明不服，該部分亦已確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人係自94年9月9日起受僱於被上訴人擔任駕駛員職務，任職期間每月本薪固定為12,000元。
㈡上訴人於98年6月11日上午9時45分許，駕駛被上訴人所有
車牌號碼000-00號營業大客車行駛國道一號高速公路發生車禍，並因而受傷請假。
㈢被上訴人給付予上訴人之薪資項目分為本俸及獎金兩部分。
獎金為工時獎金、工時獎勵金、績效獎金、公休出勤加給、超時加給、考核獎金、安全獎金、清潔獎金、手排津貼。
㈣上訴人於94年9月起至98年5月止已領得之獎金數額如原審卷一第97頁之「實發金額」欄所載。
㈤被上訴人自98年8月14日至同年8月17日止均未至被上訴人
公司上班，被上訴人以上訴人於98年8月14日、15日、17日無故繼續3日曠職為由，自同年8月18日起終止兩造之僱傭契約。
五、本件之爭點：被上訴人終止系爭勞動契約是否合法？若否，被上訴人請求自98年8月14日起按月給付45,000元本息，有無理由？㈠上訴人於98年8月間是否尚在醫療中不能工作之狀態？
⒈按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予
以補償、勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。勞動基準法第59條第2款前段、第13條前段分別定有明文。又上開條文所謂勞工在醫療中不能工作者，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作（行政院勞工委員會85來勞動三字第100018號函參照）。上訴人主張其因系爭事故受傷後，復因糖尿病引發肝臟發炎，自98年6月11日起至同年10月19日止均係屬因受職業災害在醫療中不能工作之期間，被上訴人不得終止勞動契約云云，並提出馨明復健科診所、行政院衛生署退除官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）診斷證明書、勞工保險職業傷病門診單等件為證（見原審卷一第18至21頁），惟此為被上訴人所否認，自應由上訴人就自98年6月11日起至同年10月19日止均係屬因受職業災害在醫療中不能工作之期間，負舉證責任。
⒉觀諸上開高雄榮民總醫院之診斷證明書內容，僅於處置意
見內記載：「於98年6月11日19時36分入本院急診，於98年6月11日21時1分離院，6月16日門診，宜休息兩週」等語（見原審卷一第19頁），經原審向高雄榮民總醫院函詢上訴人復原狀況及與其本身糖尿病、肝臟問題間之關聯，則據高雄榮民總醫院覆為：「病患98年7月至8月期間，空腹血糖值為134mg/dl，此血糖值與車禍發生、復原無關」、「病人於98年6月11日因車禍就診，經診斷為右胸挫傷，左手及左膝挫傷，肝功能異常於6月16日、7月14日回診，經檢查為脂肪肝。病人於6月16日門診開立兩星期止痛藥，7月7日家醫科門診開立止痛藥膏，7月20日因左膝痛至復健科門診，就右胸挫傷部分約兩星期可復原。糖尿病之病史應與復原狀況無關」、「據李邦寧先生於00年0月00日於本科門診就診紀錄顯示左膝疼痛，懷疑有韌帶受傷，但無骨折之情形，安排復健療程後，病患並無回診追蹤，因此難以判定其復原情形」、「病人於本院資料顯示97年7月23日GPT79、97年12月8日GPT129，肝功能異常原因並不確定，但患者有吸煙、脂肪肝可能會引起肝功能升高，看家醫科前肝功能已經為異常狀況」等語（見原審卷二第86頁、第116至118頁），依上開醫院說明內容，自難推認上訴人原本所罹糖尿病、肝功能異常等病症有何影響其傷勢復原之情事。
⒊至上訴人所提職業傷病門診單，雖於就醫紀錄欄蓋有馨明
復健科診所98年6月15日至同年9月28日之門診章，惟傷病名稱及保險事故欄均空白（見原審卷卷一頁第21頁），而該診所之診斷證明書復僅記載「手挫傷，膝挫傷，腰部扭傷及拉傷，於本院門診復健治療中」等語（見原審卷一第18頁），且據馨明復健科診所負責人 秦學禮 於本院證稱：「（法官問：李邦寧於98年間是國光汽車客運的駕駛，依李邦寧在98年8月10日於馨明復健科就診之情形，李邦寧是否能從事大客車駕駛的工作？）當時李邦寧行走有困難，至於能否擔任駕駛的工作，這是他們公司取捨的事情」、「（法官問：依李邦寧的就醫紀錄明細表所示，李邦寧在98年8月10日、98年8月26日、98年9月1日、9月
3日、14日、28日及10月2日，均有至馨明復健科就診，而國光客運公司於98年8月18日以李邦寧無正當理由曠職
3日終止勞動契約，依你的記憶及專業的判斷，李邦寧98年8月18日的傷勢能否擔任國光客運大客車駕駛（從台北到高雄？）李邦寧當時行走有困難，但是能不能從事駕駛是他們公司要取捨的」、「（上訴人訴訟代理人問：撇開國光客運的態度不論，以你專業的醫師判斷，李邦寧每次來復建走路的步態都不正常，他可以開北高4到6小時大客車這種高壓力的工作嗎？）這我很難回答，因為有時步態不正常還是可以開車的，但是安全性還是他們公司自己要考量的」等語（見本院卷第206至208頁），是依證人秦學禮之上開證述內容，尚無從僅憑上訴人前往馨明復健科診所就診之事實，遽認上訴人於該段期間之病情已達無法從事系爭勞動契約所約定工作之程度，要無疑義。
⒋上訴人另以行政院勞工委員會勞工保險局（下稱勞保局）
已核定發給其98年6月14日至同年10月9日期間之職業傷病給付云云，惟法院依法認定事實，本不受行政機關之拘束，本院自無從據勞保局職業傷病之判斷，而為上訴人有利之認定，上訴人此部分主張並非可採。且勞保局就上訴人申請職業災害傷害傷病給付案，經該局重新審查結果，認被上訴人自98年7月17日起至同年月18日、自98年8月
5日起至同年月7日、98年8月10日起至同年月13日期間均有出勤恢復工作，不予給付職業傷害傷病給付，而撤銷該局100年5月2日保給核字第000000000000號函、同年月9日保給核字第000000000000號函乙節，有該局100年
8月9日保給傷字第00000000000號函在卷可佐（見本院卷第74頁），則勞保局亦同認被上訴人自98年7月17日起至同年月18日、自98年8月5日起至同年月7日、98年8月10日起至同年月13日期間均有出勤恢復工作之事實，本件上訴人就其於98年8月間仍係處於因職災醫療期間而有不能從事原駕駛工作之事實，並未舉證以實其說，其主張被上訴人依勞動基準法第13條規定不得終止勞動契約，即屬無據。
⒌復參以上訴人於98年8月6日向高雄市政府勞工局申請調
解，申訴案件要點為：⑴被上訴人未給予職災給付；⑵公傷「復職後」給予降職減薪；⑶處分不公平等語，嗣經高雄市政府勞工局轉介高雄市勞資關係協議調解，上訴人於調解程序主張：「於國道開車發生車禍，產生公傷職災部分公司未補償，請求公司核算支付，對於職務內容調動原跑國道現改為省道有降薪之虞，本人表示不同意，請求公司恢復原職務」等語，有高雄市政府勞工局轉介勞資關係中介團體勞資爭議協調申請書、高雄市勞資關係協議開會通知單及協處勞資爭議協議書各1份在卷可佐（見原審卷一第40至41頁），則上訴人於申請調解時均陳稱：「公傷復職後」遭「職務調動（即改跑國道）」等語，益徵上訴人於98年8月6日聲請調解時自承「已復職」，惟就被上訴人未依法給付職災給付及將上訴人變更為駕駛省道路線等節，認被上訴人之處分有違法之虞，乃向高雄市政府勞工局申請調解，益徵上訴人於98年8月14日至同年月17日，並非於職業災害醫療期間。
㈡上訴人有無正當理由繼續曠職3日之情事？
⒈證人即被上訴人員工 林玉婕 於原審證稱：其係擔任被上訴
人之總務兼人事，員工若有到勤跑車，便會有憑單，若有排休也會鍵入電腦資料，其係依據該等資料製作員工之勤惰紀錄卡，員工本人雖不會看到勤惰紀錄卡，但應該不會有錯，因為其還會另外就每位駕駛員的憑單資料重新核對，當初因為上訴人一開始有提出大醫院診斷證明書，醫師有寫應休養兩星期，所以被上訴人承認是公傷，之後上訴人所提診斷證明只有寫持續診療中，被上訴人不認屬公傷期間，其為了不讓上訴人扣到病假，故將6月26日到6月30日5天為上訴人列為例假公休，之後其已有盡義務通知上訴人應拿出符合要件之診斷證明書，但上訴人始終未提出，故自7月後其只能依普通病假處理，至於上訴人勤惰紀錄卡上7月例假部分，則是其依調度表上訴人排休日期製作，8月5日至7日、10日至13日其未於勤惰紀錄卡上蓋章是因為上訴人有到班，該期間上訴人均是擔任見習，若上訴人未到，跟車的駕駛員會通知調度人員，既然未接到通知便表示上訴人有到班，且其亦記得其中有一天，其確實有看到上訴人在車上等語綦詳（見原審卷二第57頁至62頁）；又證人即被上訴人員工 謝錦燕 於原審證稱：行車調度表係其依據班表製作，其每次排3天，會事先公告在公佈欄，所以員工本人都可以看到，員工上班不用簽到，但因其都在保養廠上班，所以對於駕駛員有無到班均知悉，每日均會對駕駛員到班情形作確認，行車調度卡上記載上訴人98年8月14、15、17、18、19、20、21日未到勤均是其當日就註記的，註記之後其會貼到公佈欄一整天，讓駕駛員本人知悉等語明確（見原審卷二第138至141頁）；而證人即被上訴人駕駛員 葉昌宗 於原審證稱：其係負責駕駛高雄-墾丁路線，依照程序見習名單都會事先寫在調度表上，等出車時間到了，見習人員便在門口等候，98年
8月5日當天其亦有出車，並由上訴人隨車見習，當天上訴人係與其一起至高雄調度室報到，隨車與其開往墾丁，再回到高雄，下午2時50分其要再出發至鵝鑾鼻時，讓上訴人在自立路停車場下車等語在卷（見原審卷二第142至
144頁），綜衡上開證人林玉婕、謝錦燕、葉昌宗之證詞，係分別就其職務上製作勤惰紀錄卡、行車調度表或隨車見習之程序為陳述，並均已詳為說明各該文件之記載原因，且其等與上訴人僅為一般同事關係，並無特別情誼或宿怨，應無故為不利上訴人陳述之可能，其證詞應均可採信，復有與被上訴人主張相符之員工勤惰紀錄卡、行車調度表及駛車憑單等件為證（見原審卷一第88、89頁、卷二第16至21頁、卷二第124至133頁），則依上開勤惰紀錄卡、行車調度表及證人林玉婕、謝錦燕、葉昌宗之證詞，堪認上訴人確有於98年7月16、17日、8月5、6、7日、
10、11、12、13日返回被上訴人公司工作，並於8月14日起即未到勤甚明。上訴人主張其自系爭車禍發生後迄於98年10月19日復健期間，均未能返回被上訴人公司上班，故亦無自同年8月14日起曠職之情事云云，不足採信。⒉復參以上訴人於100年5月間向勞保局提出申訴書，觀諸
申訴書上記載：「一、…貴單位來函說明本人於98年7月17日、98年8月5日至98年8月7日及98年8月10日至98年8月13日有出勤恢復工作。二、本人在此嚴正聲明，本人於98年6月11日於國道執行勤務中車禍受傷，在榮總及地區醫院治療復健期間，並無恢復工作之實…六、本人於
98年6月11日事故受傷後，即無回公司上班過（至解僱日止）。不知道國光客運公司何處得來我有上班恢復工作之實？…」等語，此有申訴書在卷可憑（見本院卷第52頁），顯見上訴人於前開申訴書係先否認自系爭事故發生起至遭解僱之日止，上訴人有返回被上訴人公司工作。嗣於提起本件訴訟後，於100年8月11日具狀稱：「…⒊關於98年7月17日（五）、18日（週六）之上班記錄，因當時被告表示週五、六搭車人潮較多，被告人力不足，萬般拜託請原告回來幫忙上兩天班，原告迫於無奈只好答應，並拖著病體開兩天車，但兩天開完後身體仍然不適，故繼續請假休養，因此被告被證一號98年員工勤惰記錄卡上7月17、18日兩日原告確有上班，但從7月19日起繼續請假…⒋關於98年8月5日至8日3天（應係4天之誤）與8月11日至13日4天（應係3天之誤），此7天被告主張原告已經回到工作崗位，故職業災害期間已經結束，而原告又沒有請假，故主張8月14、15、17日3天連續曠職，但此7天，原告根本沒有去上班（請被告負舉證責任），故原告之公傷病假休養期間應該一直計算至98年10月9日…」等語（見原審卷二第150頁），上訴人於上開書狀已改稱：
98年7月17至18日，因被上訴人人力不足，於職業災害醫療期間返回工作2日等語。嗣原審通知被上訴人員工葉昌宗證稱曾於98年8月5日駕駛被上訴人高雄墾丁路線，上訴人隨車見習等語（見原審卷二第142頁），經原審判決後，上訴人於上訴狀又改稱：「除98年8月5日上訴人印象中確實有去見習葉昌宗高雄墾丁路線外（詳後述），其餘部分上訴人確實沒有去見習」等語（見本院卷第8頁最後一行、第9頁第一行），並於本院101年11月29日準備程序就98年8月5日有返回被上訴人公司見習乙節不爭執（見本院卷第98頁）。則上訴人於系爭事故發生後，是否曾返回被上訴人公司上班乙情，上訴人先後多次陳述相齟齬，上訴人主張其職業災害期間為98年6月11日起至同年10月19日止，於98年8月18日被上訴人終止系爭勞動契約前，上訴人仍於醫療期間，仍無法恢復工作，自無自98年
8月14起繼續曠職3日之情事云云，已難採信。⒊綜上，上訴人於98年8月間已復職，並非在醫療中不能工
作之狀態，其無正當理由，自98年8月14日至同年8月17日止均未至被上訴人公司上班，繼續曠職3日以上（按98年8月16日為例假日，有員工勤惰紀錄卡在卷可佐，見原審卷一第89頁），被上訴人據以終止系爭勞動契約，即屬有據。
㈢被上訴人終止系爭勞動契約之意思表示，有無送達上訴人？
⒈按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時
，發生效力。非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。民法第94條、第95條第
1項前段定有明文。⒉證人林玉婕於原審證稱：當初上訴人無故未到勤3日，
故遭被上訴人解僱，雖因時間太久，其已不記得當時通知上訴人之狀況，但通常其收到解僱令後會先以電話通知當事人，如果主管有簽署要公布，其亦會另外張貼在公佈欄上，當事人接到電話通知後就會來拿解僱令，從其負責人事業務以來，共通知過5、6個人解僱，到目前為止，其均係在當日就完成通知，因為解僱令太重要，其不可能拖延，亦不曾發生當天找不到當事人而無法通知的狀況，印象中其通知被上訴人解僱的情形，並無與其他人不同等語在卷（見原審卷二第59至60頁），是證人林玉婕均係依其例行程序於當日即辦妥解僱人員之公告、通知事宜，而其自負責該職務以來，並無任何例外，且自其任職以來僅遇5、6人遭解僱，人數非多，記憶應不致有顛倒或錯置之情形，足認被上訴人終止系爭勞動契約之意思表示，已於98年8月18日由林玉婕以口頭告知之對話及送達解僱令之非對話方式送達上訴人，而發生終止之效力。
⒊況上訴人於本院審理時陳稱：「（法官問：對於被上訴
人主張上訴人有收到解僱令，否則如何於向勞保局申訴時提出解僱令（見本院卷第53頁），上訴人有何意見？）是在8月18日 王元榮 打電話告訴我，我被解僱了，所以我才電話給林玉婕，林玉婕在幾天後才補寄給我」等語（見本院卷第220頁），是上訴人主張被上訴人終止系爭勞動契約之意思表示未合法送達上訴人，不生終止之效力云云，亦屬無據。
㈣綜上，上訴人雖因系爭車禍受傷，惟其未能證明其傷勢迄
於98年8月間仍在醫療中而無法從事原駕駛工作，則其主張因其仍在職災醫療期間，被上訴人不得終止系爭勞動契約，即非有據；又上訴人既已不在職災醫療期間，竟自98年8月14日起繼續3日以上無故未到勤，被上訴人自得依勞動基準法第12條第1項第6款終止系爭勞動契約，而終止系爭勞動契約之通知，已合法送達於上訴人到達，則系爭勞動契約自98年8月18日起即已發生終止效力，應可認定。是上訴人請求確認兩造間僱傭關係仍有效存在，並請求被上訴人自98年8月14日起，至被上訴人受領上訴人勞務給付之前1日止，按月於次月5日給付上訴人上月份薪資45,000元，並各自上開應給付日之翌日即每月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人無正當理由繼續曠職3日，被上訴人於98年8月18日依勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止系爭勞動契約，即屬有據，系爭勞動契約既已合法終止，則上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被上訴人自98年8月14日起，至被上訴人受領上訴人勞務給付之前1日止，按月於次月5日給付上訴人上月份薪資45,000元，並各自上開應給付日之翌日即每月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年9月25日
勞工法庭
審判長法官徐文祥法官劉定安法官洪能超以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年9月25日
書記官齊椿華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。