裁判字號：最高法院107年台上字第3846號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第3846號上訴人 詹翔豪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年1月31日第二審判決（106年度上訴字第1874號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第9014、9598號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人詹翔豪違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於其販賣第二級毒品部分科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，並維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（以上2罪均量處有期徒刑）之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認販賣第一級毒品犯行之供詞及所辯係與 李仁豪 合資購毒各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有所載與同案被告 郭韋甫 （經判處罪刑確定）共同販賣毒品海洛因予李仁豪、 陳永銘 之犯行，係綜合上訴人供承與李仁豪聯繫後，由郭韋甫至約定地點交付毒品海洛因予李仁豪、陳永銘並收取部分款項，於偵訊時並坦認係販賣毒品等供述，同案被告郭韋甫認罪之陳述、證人李仁豪、陳永銘之證詞，佐以相關通訊監察譯文，所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷李仁豪指證於本案所載時間確係與上訴人完成毒品海洛因買賣等情節與事實相符，所為已該當販賣第一級毒品罪之構成要件，且與郭韋甫為共同正犯之理由綦詳，就上訴人與李仁豪間相關通訊歷程，何以足認上訴人係以出賣人身分販售毒品海洛因，雙方並非合資購買，李仁豪於警詢時所稱民國105年5月18日上午8時許與上訴人聯繫欲合資購毒等語，與本案事實之判斷無涉，不足為上訴人有利之認定，亦於理由內詳加指駁並論列所憑，與卷內資料悉無不合。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，自不容任意指為違法。又販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決就如何認定上訴人有販賣毒品海洛因營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利，無礙犯罪事實之認定。上訴意旨猶執與李仁豪係合資購毒，李仁豪亦為同旨供證等陳詞，否認犯罪，並謂其無營利意圖，不符合販賣行為等前情，指摘原判決該部分違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。乃為達實體真實發現之訴訟目的而設之特別規定，其所謂「較可信之特別情況」，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料。原判決就證人李仁豪、陳永銘於警詢時關於與上訴人為毒品海洛因交易之相關陳述，何以符合刑事訴訟法第159條之2之規定，而得例外賦予其證據能力，已依調查所得詳加論述，除以其等警詢供述之外部附隨情況作為判斷是否具有較可信之特別情況外，尚敘明以供述內容本身據以認定所陳均係出於自由意志，而得為證據之理由，經調查後，採為上訴人該部分犯罪之部分論據，要與證據法則無違。復就證人李仁豪於（105年9月7日）偵訊時專就上訴人有否與其合資購毒等節之詢答過程，記明檢察官於設題訊問時，併提示上訴人偵訊之供述，所為僅止於記憶誘導，並未限縮、操控李仁豪之應答，無證據顯示係不法取供，該部分證言自得為證據之理由甚詳，與卷內資料委無不合，所為論斷說明，於法無違。上訴意旨質疑李仁豪該部分證言係受檢察官誘導，乃其主觀臆測之詞，所為指摘，非上訴第三審之適法理由。至於原判決併引證人李仁豪警詢時與其餘偵查供述相符之證詞為上訴人論罪之部分依據，所引警詢陳述因欠缺「必要性」之要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，雖有未當，惟除去該部分之證言，綜合其偵訊同旨之供述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，不生採證違法之違誤。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人販賣第二級毒品之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為危害社會治安及國民健康甚鉅，兼衡其販賣毒品之情節、犯後態度，及其他行為人屬性等相關事由，依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕及遞減其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而科處有期徒刑2年4月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人販賣第二級毒品所犯情狀，認無可憫恕之事由，未酌減其刑，並不違法。
六、依上所述，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決論載之事項再事爭辯，以及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年10月11日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官張智雄法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月15日