裁判字號：最高法院107年台上字第3890號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第3890號上訴人 鄭惠庭 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年2月27日第二審判決（106年度上訴字第895號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第15437、21499號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人鄭惠庭有其事實欄所載未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈未遂，及未經許可持有子彈之犯行，因而維持第一審就上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈未遂犯行，依想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪（累犯），以及就上訴人未經許可持有子彈部分之犯行，論上訴人以未經許可持有子彈罪，並均依刑法第47條第1項累犯之規定就法定本刑為無期徒刑以外部分加重其刑（原判決及第一審判決雖均漏載法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重之意旨，但既未就上開罪名之法定刑無期徒刑部分予以加重，尚不影響本件判決之結果），復就上訴人所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，再適用刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑後，就所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，另就所犯未經許可持有子彈罪，處有期徒刑10月，併科罰金3萬元，暨就所處上開有期徒刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑4年，併科上開罰金部分，合併定其應執行之刑為罰金5萬元，復諭知罰金如易服勞役之折算標準（以1千元折算1日）及相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足採信，亦於理由內詳為指駁及說明。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴扣案如原判決附表一編號1、3所示之改造手槍各1支，及同附表編號21、24所示之槍管3支及
1支，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認為均不能組成可發射子彈具有殺傷力之槍枝。又扣案如原判決附表編號17、18、23所示之彈頭、子彈及彈殼，同經刑事警察局鑑定結果，並未發現有火藥成分，可見伊並未裝填火藥。原判決理由說明伊已著手取出如原判決附表編號19所示之「喜得釘火藥筒」內之火藥，並欲放置在彈殼內，再將彈頭與彈殼結合一節，並無依據，則伊縱有未經許可著手製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及製造子彈之行為，因不可能製造完成具有殺傷力之槍枝及子彈，即無危險性，應屬不能未遂而非障礙未遂。原判決認為本件未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈未遂之犯行，係屬障礙未遂而予以論罪科刑，顯有違誤。⑵伊前於民國99年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院量處有期徒刑3年4月（併科罰金6萬元）確定（下稱前案），而本件伊所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪（累犯），原判決既適用未遂犯之規定予以減輕其刑，卻量處有期徒刑
3年6月（併科罰金3萬元），反而重於前案之量刑，伊無法信服。⑶原判決就伊所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪未遂部分，量處有期徒刑3年6月，另就伊所犯持有子彈罪量處有期徒刑10月（併科罰金3萬元），以及就上述2罪所處有期徒刑3年6月及有期徒刑10月部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑4年，均屬過重，亦有未當云云。
四、惟按：
㈠、刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，此即學理上所稱「不能犯」或「不能未遂」；故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然「不能未遂」必須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時或偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為「障礙未遂」，並非「不能未遂」。本件原判決認為上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈未遂之犯行，係屬「障礙未遂」而非「不能未遂」，已援引上訴人於警詢及第一審審理時之供述，並參酌刑事警察局鑑定本件扣案相關製造槍枝及子彈物品之結果，據以說明：上訴人基於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，購買模型槍等相關物品使用，並欲以扣案如原判決附表一編號27所示之小型車床1台（內有改造槍管1支）將其內遺留之槍管打通，並已著手實行鑽孔之行為，以及要將同附表編號26所示之「喜得釘火藥筒」1筒內火藥取出並放置彈殼內，再將彈頭與彈殼結合，足認上訴人已著手於實行製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之構成要件行為，雖未至製造完成之程度，惟依社會一般通念加以綜合評價，已具有侵害法益之危險性，因認上訴人已著手實行製造行為，因被警方查獲，致未能完成其製造之結果，故其所為並非「不能未遂」而屬「障礙未遂」等旨甚詳（見原判決第6頁第14行至第15頁倒數第2行），核其所為論斷說明，於法並無不合。上訴意旨⑴徒憑己意，主張其尚未著手製造槍枝、子彈，且依其所採用之材料與方法不可能製造完成具有殺傷力之槍枝及子彈，原判決認定伊未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈未遂之犯行，係屬「障礙未遂」而非「不能未遂」為不當云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明，究有如何違背法令之情形，係對於原判決已經詳細調查並於理由內適法論斷說明之事項，任憑己見，再事爭執，洵非第三審上訴之適法理由。
㈡、關於刑之量定及數罪併罰應執行刑之酌定，事實審法院本有裁量權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾越法定刑範圍（即裁量權行使之外部性界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。原判決認為第一審所為量刑及所定應執行之刑，尚稱允當而予以維持，已引用第一審判決以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，詳加審酌及說明（見原判決第17頁倒數第5行至第18頁倒數第6行），既未逾越所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（法定本刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，應分別適用累犯及未遂犯之規定先加重〈不包括無期徒刑部分〉再減輕其刑）及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（法定本刑為5年以下有期徒刑，併科3百萬元以下罰金，應適用累犯之規定加重其刑）之法定刑度，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。至上訴意旨⑵所指前案係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可「寄藏」可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金），與本件所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，兩者之法定刑度不同，自不能相提並論，故其執此指摘第一審判決及原判決既已援引未遂犯之規定減輕其刑卻量處有期徒刑3年6月（併科罰金
3萬元），猶重於前案未援引未遂犯減輕其刑之規定所量處有期徒刑3年4月（併科罰金6萬元），認為第一審判決量刑顯有不當，並泛言指摘原判決維持第一審判決之量刑及所定應執行刑過重為不當云云，依上開說明，均屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、綜上，本件上訴意旨無非係對於原判決已明確論斷詳細說明之事項，以及量刑裁量職權之適法行使，再事爭論，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又按原審之辯護人為被告之利益而代理上訴，被告亦提起上訴時，原審辯護人之上訴並非獨立上訴；如被告之上訴合法時，其辯護人之上訴即失其效力，毋庸分別裁判。查原審判決後，上訴人於法定上訴期間內已具狀提起上訴，而上訴人於原審之辯護人 陳子操 律師亦於法定上訴期間內，為上訴人之利益具狀代理被告提起上訴（見本院卷第45、46頁）。因上訴人已依法提起上訴，故原審辯護人為被告之利益而代理上訴，即失其效力，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年10月11日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官林海祥法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月12日