裁判字號：最高法院107年台上字第3777號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第3777號上訴人 楊景揮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月24日第二審判決（106年度上訴字第1487號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第3281號、105年度毒偵字第705號），提起上訴，本院判決如下:
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人楊景揮販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑8年），並為沒收（銷燬、追徵）宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（至轉讓、施用第二級毒品部分，業據上訴人撤回其第二審之上訴而確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
本件爭點在於上訴人有無於民國104年12月底，販賣毒品給林
○穎。縱如原判決所述，上訴人於案發以前曾有購入毒品再販賣之情事，亦無從推論伊不可能無償轉讓；否則，何來伊曾於
105年1月5日，無償轉讓毒品給林○穎1次之事（按：即第一審判決其轉讓第二級毒品部分）。原判決以上訴人購入毒品販賣之理由，作為伊有販賣毒品給林○穎意圖之證據，有違證據法則、論理法則及經驗法則。
檢察官並未起訴原判決所認定之販賣毒品事實，更未援引上訴
人之母親林○卿、繼父黃○陽（以上2人，另經檢察官為不起訴處分確定）、友人趙○宏之證詞及通訊監察譯文等證據資料，作為上訴人有販賣毒品意圖之證據。原判決逕憑以認定，有應調查起訴事實範圍而未調查及證據未明確、證據理由矛盾之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定上訴人有原判決事實欄一所載，為圖營利，先行購入數量略多於原判決附表編號2至5所示之第二級毒品甲基安非他命（合計純質淨重約276.298公克）後，於104年12月底某日晚間8時許，在新北市○○區○○○街○○○號原住處，從中將數量不詳之甲基安非他命1小包販賣給林○穎，並收取價金新臺幣（下同）1,000元等犯行；以及上訴人否認上開犯罪，辯稱：伊購買毒品，是為供己施用，不是要販賣，且大量購買會比較便宜，至林○穎交付之1,000元，並非毒品交易之對價，而是清償伊代墊之工程材料費云云，如何認為與事實不符而非可採；暨林○穎於第一審曾一度翻異證詞，否認該1,000元係購買甲基安非他命之對價，而與彼在偵查中及在第一審之其他證述內容不符部分，如何認為不可信等論斷理由（見原判決第
2至9頁）。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情形，尚難率指為違法。
㈢再：
⒈法院不得就未經起訴之犯罪審判；又，除刑事訴訟法有特別規
定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268條、第379條第12款，固分別定有明文。然，犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書犯罪事實欄之記載為準。
①依卷附起訴書之犯罪事實欄二之㈠記載：上訴人「明知甲基非
他命係毒品危害條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟意圖營利，於104年11月中至11月底之某日晚間，…在其原…住處內，以…6萬5,000元之價格，向綽號『 泰雄 』之成年男子，販入…甲基安非他命約245公克；復於同年12月中至12月底之某日晚間，在其上址住處，以
3萬6,000元販入甲基安非他命約105公克…並伺機販賣牟利。惟尚未及賣出，即為警…查獲而未遂」；又犯罪事實欄二之㈡記載：上訴人「明知甲基安非他命係…第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟於104年12月底某日…20時許，在其原…住處內，以1,000元之價格，販賣數量不詳之…甲基安非他命予林○穎1次」等情（見起訴書第2頁）。
②原判決於此起訴範圍審理後，認上訴人有上開原判決事實欄一
所載犯罪事實，並以上訴人係基於營利之意圖，於104年12月底某日前之不詳時間，著手販入數量略多於原判決附表編號2至5所示（純質淨重約276.298公克）之甲基安非他命後，從中將數量不詳之1小包販賣給林○穎，且無證據證明上訴人販入上開甲基安非他命後，有先行販賣給林○穎以外之人，是其初始意圖營利而販入、意圖販賣而持有及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，均為販賣之高度行為吸收，皆不另論罪，而僅論以販賣第二級毒品之罪（見原判決第9至10頁），顯係將起訴書之犯罪事實欄二之㈠、㈡部分併予審理、論科，並無就未受請求之事項予以判決之違誤。
⒉依原判決認定之事實，上訴人係將其為伺機販賣而販入之甲基
安非他命，從中販賣1小包給林○穎；則原判決詳予論述如何以林○卿、黃○陽、趙○宏之證詞及通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人於販入之初係基於營利意圖而為等理由（見原判決第2至5頁），進而認其係為圖營利而販賣甲基安非他命給林○穎，自無證據上之理由矛盾可言。
⒊上訴人於販賣甲基安非他命給林○穎之外，是否另有無償轉讓
甲基安非他命給林○穎之情事，兩者間並無必然之關聯；本件尚不得因上訴人另有轉讓犯行，即認為其當然無販賣犯行，事亦至明。
㈣上訴意旨所指各節，無非執上訴人個人主觀意見，就原審
採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，尚難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年10月11日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官鄧振球法官黃斯偉法官莊松泉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月17日