裁判字號：臺灣臺南地方法院94年抗字第19號民事裁定
裁判日期：民國95年01月05日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣臺南地方法院民事裁定94年度抗字第19號抗告人甲○○相對人台灣中小企業銀行股份有限公司(即聲請人)法定代理人 張兆順 上列抗告人與相對人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於本院台南簡易庭民國九十四年七月十三日所為裁定（九十四年度拍字第六四一號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
聲請人之聲請應予駁回。
聲請及抗告程序費用由聲請人負擔。
理由
一、原裁定意旨略以：案外人 耿培生 於民國（下同）①八十六年十一月二十四日②八十九年六月二十二日向聲請人借用新台幣（下同）①一十五萬元②二十四萬元，約定按期攤還本息。詎其自九十年間起即未繳納本息，尚欠本金二十七萬九千五百六十二元，依約定本件借款應視為全部到期，案外人耿培生於00年00月000日將抵押不動產移轉於抗告人甲○○，聲請人聲請拍賣抵押物，業據提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、建物登記簿謄本、本院九十度促字第五七○九七號支付命令及確定證明書等為證，核無不合，應予准許等語。
二、抗告意旨略以：本案標的物業於民國（下同）九十四年七月二十八日已移轉於第三人耿培生，抗告人並非抵押物之所有權人，原審裁定與現況不符，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人，依民法第八百六十七條但書之規定，其抵押權固不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行其抵押權。然不動產既經抵押人讓與他人，屬於受讓之他人所有，則因實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣該不動產，自應列受讓之他人為其相對人。又聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，且係對物之權利，固不以列相對人為必要，惟如聲請狀上所載相對人對於抵押物並無處分權，法院依其聲請對該相對人裁定准予拍賣抵押物，於法即有未合（最高法院七十四年台抗字第四三一號判例、八十七年度台抗字第三十號裁判要旨參照）。
四、經查，訴外人耿培生分別於八十六年十一月二十四日、八十九年六月二十二日向聲請人借款一十五萬元及二十四萬元，約定按月攤還本息，並以耿培生以其所有系爭抵押物即坐落台南市○區○○段一一七六之一地號土地上之建物（建號三八二六）即門牌台南市○○路○段○○○號五樓之二之房屋於七十四年五月六日設定之最高限額四十六萬元抵押權以供擔保。嗣訴外人耿培生未依約繳納本息，為聲請人聲請本院核發九十年度促字第五七○九七號支付命令，命債務人應給付聲請人三十萬三千六百四十四元，其中一十萬零一十八元自九十年五月二十四日至清償日止，按年息百分之九點八二三計算之利息，並自九十年六月二十五日起至清償日止，逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十加收違約金。其中二十萬三千六百二十六元部分自九十年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之八點八七三計算之利息，並自九十年六月二十三日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十加收違約金，並據聲請人主張截至本件聲請拍賣抵押物，上開抵押債權尚有如附表所示之債權未受清償。而系爭抵押物業於九十年十二月二十七日以買賣為原因移轉登記為抗告人甲○○所有，聲請人乃列抵押物所有權人即抗告人甲○○為相對人，聲請拍賣抵押物，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、本院九十年度促字第五七○九七號支付命令暨確定證明書、債權金額明細表等為證，原審於九十四年七月十三日為准許拍賣抵押物之裁定，固非無據。惟查，系爭抵押物已於九十四年七月二十八日以買賣為原因再移轉登記為第三人耿培生所有，有抗告人提出建物登記謄本一件附卷為證，則抗告人於九十四年七月二十八日已非系爭抵押物所有權人至明。
五、次按經言詞辯論之裁定，應宣示之。不宣示之裁定，應為送達。裁定經宣示者，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束；不宣示者，經公告或送達後受其羈束。但關於指揮訴訟或別有規定者，不在此限。民事訴訟法第二百三十五條前段、第二百三十六條第一項、第二百三十八條分別定有明文。準此，不宣示之裁定，以送達之方式對外發表時，始生效力。又抵押權經設定登記後，債權人因債務屆期未受清償，依民法第八百七十三條第一項之規定，即得聲請法院拍賣抵押物，法院僅據抵押權人提出之書面文件為形式上審查，不經言詞辯論。則法院就聲請拍賣抵押物所為准駁之裁定，自以送達時始發生效力。本件原法院所為准許拍賣抵押物之裁定列抗告人為相對人，於九十四年八月一日送達抗告人，有送達證書附於原審案卷可稽，則原裁定生效時，抗告人已非系爭抵押物所有權人，對於抵押物並無處分權，從而，原裁定以非抵押物所有權人之抗告人為相對人所為准許拍賣抵押物，即有違誤，抗告人指摘原裁定不當，求為廢棄，非無理由，並由本院更為駁回聲請人拍賣抵押物之聲請。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百九十二條前段、第七十八條，裁定如
主文。中華民國95年1月5日
民事第一庭審判長法官王金龍
法官林逸梅法官蔡雅惠以上正本係照原本作成。
本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元整。
中華民國95年1月9日
書記官楊建新