臺灣臺中地方法院109年度訴字第2279號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2279號刑事判決

裁判日期：民國109年11月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2279號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告廖柏偉選任辯護人張淑琪律師被告陳泊杉指定辯護人本院公設辯護人 梁乃莉 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度少連偵字第298號、109年度偵字第23000號），本院判決如下：
主文【廖柏偉】成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年11月。緩刑5年，並應於緩刑期內向公庫支付新臺幣6萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，且於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。
【陳泊杉】共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑10月。緩刑4年，並應於緩刑期內向公庫支付新臺幣4萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，且於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。
犯罪事實
一、廖柏偉、陳泊杉均明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟仍於民國109年5月26日前之某時日，與 陳毓妏 （綽號「宣宣」；由檢察官另行偵辦）謀議共同販賣含有上開第三級毒品成分之毒咖啡包，廖柏偉、陳泊杉並各持用如附表編號4、5所示行動電話作為聯繫販毒事宜之工具，模式上由陳泊杉以通訊軟體微信暱稱「母-小不點」與購毒者聯繫交易毒咖啡包事宜，於交易意思合致時，再由陳毓妏聯繫廖柏偉（微信暱稱「韋」），由廖柏偉負責尋覓出面交易之人。緣 洪瑞鴻 因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，並供述其毒品來源係向暱稱「母-小不點」之人透過通訊軟體微信聯繫而購買，且允諾配合查緝上手，經警於109年5月26日晚上7時20分許，以洪瑞鴻持用之微信通訊軟體帳號傳送：「我想壞壞你們那邊有嗎？」等訊息予陳泊杉，陳泊杉、廖柏偉即與陳毓妏依其等前開謀議，共同基於販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」之犯意聯絡，由陳泊杉傳訊而答覆稱：「有」、「可自取？」、「我叫人送去」、「10炸彈？」、「你要10個，是5300給你」等語，雙方達成交易新臺幣（下同）5300元之毒咖啡包10包之合意，並約定好交易地點，由陳毓妏透過友人聯繫廖柏偉，廖柏偉遂尋得同具前揭販賣第三級毒品犯意聯絡之少年李○軒（持用如附表編號2、3所示行動電話與廖柏偉聯繫）負責出面交易，李○軒遂騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，搭載不知情之友人林○哲隨同其前往，李○軒先於同日晚上8時6分許，至陳毓妏位在臺中市○○區○○路○巷○○號之住處前，向陳毓妏拿取擬交易之毒咖啡包10包後，旋騎乘上開機車，前往位在臺中市○○區○○路0段000號之水舞行館前欲與洪瑞鴻交易，於當日晚上8時44分許抵達時，經在場埋伏之員警當場查獲而止於未遂，員警並當場扣得如附表編號1至3所示之物。嗣員警循線追查，於109年7月20日上午11時許，在廖柏偉位在臺中市○○區○○街○○○號之住處，扣得如附表編號4所示行動電話；於109年7月27日晚上10時45分許，在陳泊杉位在臺中市○區○○街0段0○00巷00號5樓之住處，扣得如附表編號5所示行動電話，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局（下簡稱第四分局）移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實之依據：上開事實，業經被告廖柏偉、陳泊杉於警詢、偵訊、本院訊問及審理時坦承不諱，核與其等互為證人時所為之證述、證人李○軒、林○哲、洪瑞鴻於警詢或兼於偵訊中所為之證述相符，並有①微信對話譯文（洪瑞鴻與陳泊杉之對話）、②指認犯罪嫌疑人紀錄表（廖柏偉指認陳泊杉、李○軒；李○軒指認廖柏偉）、③衛生福利部草屯療養院109年5月27日草療鑑字第1090500512號、109年5月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（鑑驗純質淨重）、④路口監視器擷取畫面
6張（李○軒騎乘MVV-8982號機車前往拿取毒品）、⑤李○軒持用之行動電話微信擷取畫面（與廖柏偉之對話）及廖柏偉之微信個人頁面、⑥林○哲持用之行動電話微信擷取畫面（與廖柏偉）對話、⑦洪瑞鴻之行動電話微信擷取畫面（由警持用與微信暱稱陳泊杉對話）、⑧蒐證照片、扣案毒品及初檢照片、⑨本院核發之109年聲搜字1071號搜索票、第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（廖柏偉、臺中市○○區○○街○○○號）、⑩洪瑞鴻持用之行動電話微信、Instagram擷取畫面（與陳泊杉）、⑪Google街景圖-吉隆路4巷（李○軒指認）、⑫第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（李○軒、林○哲、臺中市○○區○○路0段000號前）、⑫指認犯罪嫌疑人紀錄表（洪瑞鴻指認陳泊杉）、⑬臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第12995、18115號起訴書（洪瑞鴻販賣毒品案）、⑭陳泊杉持用之行動電話telegram擷取畫面（與暱稱「宣宣」對話）、⑮同意搜索證明書、第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（陳泊杉、臺中市○區○○街0段0○00巷00號5樓）、⑯查獲現場及扣案毒品初檢照片6張（臺中市○區○段6之16巷口、陳泊杉住處）在卷可稽，且有扣案如附表編號1至5所示之物可佐，足認被告廖柏偉、陳泊杉前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：毒品危害防制條例第4條第3項及同條例第17條第2項等規定，於109年1月15日修正公布，並自被告廖柏偉、陳泊杉行為後之000年0月00日生效施行：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運
輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告2人。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以修正前之規定較有利被告2人。
⒊依上所述，經整體綜合比較結果，被告2人本件均應依刑
法第2條第1項前段之規定，適用其等行為時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。
⒋至毒品危害防制條例雖修正增訂第9條第3項，規定「犯
前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，然本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告2人擬販賣之毒咖啡包混合前揭2種第三級毒品成分，自不應適用其等行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處，併此敘明。
（二）按「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。是核被告廖柏偉、陳泊杉所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人就上開犯行，彼此間暨與共犯陳毓妏間，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。
（三）刑之加重、減輕事由：⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規
定成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條規定雖不以行為人明知共犯為未滿18歲之人為要件，但仍以其行為時對於該人之年齡有不確定之故意為必要（最高法院100年度台上字第130號判決意旨參照）。查被告廖柏偉係00年0月00日出生，於行為時為成年人，而共犯李○軒則係00年00月出生，行為時為14歲以上未滿18歲之少年，此有其等之年籍資料附卷可參。被告廖柏偉於本院訊問、審理時就其有與少年李○軒共犯本案均表示不爭執（見本院卷第76頁），而被告廖柏偉與共犯李○軒係朋友關係，且依被告廖柏偉於警詢時供稱：我平常會幫共犯李○軒介紹如粗工之類正常的工作等語（見少連偵298卷第21頁），其對於共犯李○軒為未滿18歲之少年，自可預見。是本案既有共犯李○軒之參與，被告廖柏偉所為犯行即應依前開條文加重其刑。至被告陳泊杉於行為時尚未成年，自無適用上開規定加重其刑，附此敘明。
⒉被告廖柏偉、陳泊杉均已著手於販賣毒品罪構成要件之實
行，惟因喬裝買家之員警並無買受毒品之真意，其等犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。⒊被告廖柏偉、陳泊杉就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，
已分別於偵查中及本院審理時坦承不諱，詳如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒋又被告陳泊杉就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢
、偵訊時供出毒品來源係共犯陳毓妏，警方因而循線查獲共犯陳毓妏一節，有員警於109年11月12日出具之職務報告書暨所附之陳毓妏109年10月22日調查筆錄、第四分局解送人犯報告書在卷可參（見本院卷第157-167、169-17
4頁），是被告陳泊杉部分，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。至被告廖柏偉部分，經本院函詢結果，尚未有因其供述而查獲毒品來源之情形，此有員警於109年9月25日、109年11月12日出具之職務報告、臺灣臺中地方檢察署109年9月29日中檢增祥109少連偵298字第1099101456號函附卷可查（見本院卷第67、13
3、155頁），是被告廖柏偉部分尚無從依同條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。
⒌至被告2人之辯護人雖均請求另依刑法第59條規定酌減其
刑，惟衡酌被告2人均時值青壯，四肢健全，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻率爾共同為上述販賣毒咖啡包犯行，漫延流毒遺害，對社會秩序危害非輕，實無足以引起一般同情之客觀情狀，而有情堪憫恕之情事，況被告2人所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依上述刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項兼或同條例第17條第1項等規定遞減其刑後，可量處之最低度刑已大幅降低，尚無情輕法重之憾，故本件自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人等此部分請求，核無可採，併予說明。⒍被告廖柏偉、陳泊杉上開犯行，有2種以上刑之減輕，應
依刑法第70條規定遞減輕其刑；又被告廖柏偉之刑有加重及減輕，則應依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之。
（四）爰審酌被告廖柏偉、陳泊杉均無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣毒品之犯行，雖止於未遂，然倘販賣行為成立將易助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；惟考量被告2人犯後坦承犯行之態度，且斟酌其等販賣之數量、金額等情節；兼衡被告2人均無任何前科之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表；見本院卷第23、25頁），又被告廖柏偉自陳其高中畢業之智識程度、前受雇從事網拍工作、月薪約3萬元、本案交保後已先後找到娃娃機補貨員、科技公司工務助理之工作、與父母、弟弟及哥哥一家同住、為中低收入、家庭經濟狀況勉持（參中低收入戶證明書、廖柏偉在職證明書、工務助理錄取通知；本院卷第119-123頁）；被告陳泊杉自陳為國中肄業、先前在檳榔攤賣檳榔、日薪1500元、未與家人同住、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第105頁）等一切情狀，各核情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（五）末查，被告廖柏偉、陳泊杉前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其等所為販賣第三級毒品未遂犯行將助長毒品氾濫，固應嚴予非難，然被告2人所販售之毒咖啡包數量為10包，犯罪情節要非嚴重，被告2人因一時失慮致觸犯本罪，犯後均坦承犯行不諱，且均表示已知所為非是，應見悔悟之意，經此偵、審教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，茲斟酌被告廖柏偉、陳泊杉為本件犯行時，各年僅20歲、18歲，均甚為年輕，如令其等入監執行，對被告2人將來對社會之適應，未必有所助益，是本院綜核上情，認對被告2人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告廖柏偉、陳泊杉各緩刑5、4年。惟為使其2人確實知所警惕，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款之規定，命被告2人各應履行如主文所示事項，且依刑法第93條第1項第2款之規定併諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1所示之毒品，係本案查獲之第三級毒品，屬違禁物，且為被告廖柏偉、陳泊杉本案原擬交易之毒品，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2至5所示行動電話，係供被告廖柏偉、陳泊杉及共犯李○軒持以聯繫本案毒品交易所用之物，此分據被告廖柏偉、陳泊杉本院訊問、審理時供認在卷（見本院卷第39、45、98頁），核與證人李○軒、林○哲於警詢所為之證述相符，是就附表編號2至5所示之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於共同正犯中何人所有，仍應對相關連之共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。
（三）扣案如附表編號6至8所示之物，因被告2人均否認與本件犯行有關，且無證據足認該等物品與本案犯行相關，爰均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國109年11月24日
刑事第十五庭審判長法官廖慧娟
法官黃震岳法官李宜璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪菘臨中華民國109年11月25日◎附錄論罪科刑之法條（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第6項（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
（第6項）前5項之未遂犯罰之。
┌────────────────────┐│附表│├──┬──────────┬──────┤│編號│扣押物品│受執行人│││││├──┼──────────┼──────┤│1│外包裝標示為「飛天小│李○軒│││女警」圖案之毒咖啡包││││10包（總純質淨重1.94││││38公克）││├──┼──────────┼──────┤│2│VIVO廠牌行動電話1支│李○軒│││（序號00000000000000││││3、000000000000000）││├──┼──────────┼──────┤│3│iPhone行動電話1支（│林○哲│││序號000000000000000││││）││├──┼──────────┼──────┤│4│iPhoneXR行動電話1│廖柏偉│││支（含門號0000-00000││││8號SIM卡1張、序號││││00000000000000）││├──┼──────────┼──────┤│5│iPhoneXS行動電話1│陳泊杉│││支（含門號0000-00000││││7號SIM卡1張、序號35││││0000000000000）││├──┼──────────┼──────┤│6│iPhone6SPlus行動電│廖柏偉│││話1支（無SIM卡、序││││號000000000000000號││││）││├──┼──────────┼──────┤│7│iPhone6SPlus行動電│廖柏偉│││話1支（含門號0967-1││││64349號SIM卡1張、││││序號000000000000000││││）││├──┼──────────┼──────┤│8│愷他命1包（毛重0.46│陳泊杉│││公克）││└──┴──────────┴──────┘