裁判字號：最高法院108年台上字第1483號刑事判決
裁判日期：民國108年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第1483號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官章京文被告陳建豪上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年9月4日第二審判決（107年度上訴字第593號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第4724號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
一、本件原判決認定：被告陳建豪於民國106年6月21日晚間8時許，向綽號「 小葉 」之成年男子，購入內含有第二級、第三級毒品之如其附表（下稱附表）編號㈠至㈣所示毒品，欲供自行施用及意圖販賣而持有；旋依「小葉」提供訊息，於同（21）日晚間11時50分許，駕駛自小客車至嘉義市○○路與文化路交岔路口搭載 李璨宇 上車，在車上向李璨宇展示附表編號㈠至㈣所示毒品，彼此先就（附表編號㈣）愷他命詢問，陳建豪竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，磋商愷他命交易價格，於尚未交付愷他命之際，因警盤查而未完成交付，並扣得上開各毒品等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處被告犯販賣第三級毒品未遂罪刑，並維持第一審關於毒品沒收銷燬等之宣告，駁回被告此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。是以，倘行為人係意圖營利而販入各級毒品而持有時，即為販賣罪之著手行為，縱未向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為，亦應成立販賣罪之未遂犯，並非僅論以意圖販賣而持有毒品之罪。查：㈠、依前揭事實之記載，係認定被告欲供己施用及意圖販賣而持有之目的，向「小葉」購入所示第二級、第三級毒品而持有，嗣基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，與李璨宇磋商愷他命交易價格，於未完成毒品交付即遭查獲而未遂。於論罪部分先說明被告購入毒品後，意圖販賣而同時持有附表編號㈠至㈣所示毒品之所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之罪，惟於同時持有中，就其中附表編號㈣愷他命磋商價格而著手販賣行為，則係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（見原判決第4頁㈡）。似即認被告初非以營利目的而持有各毒品，嗣變更犯意，起意販賣而繼續持有第二級及第三級毒品，並僅就其中（附表編號㈣）第三級毒品愷他命部分與李璨宇有磋商交易之行為，但就其原持有其餘（附表編號㈠至㈢）第二級毒品、第三級毒品，另變更為販賣犯意之符合前揭意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪之要件，事實未見明瞭，理由則未置一詞，已有判決理由不備之違法；又理由內復說明被告於購入毒品持有之時，其主觀犯罪目的，自始即有販賣第二級毒品、第三級毒品之意思，並非販入持有後另行起意販賣（見原判決第5頁第9至11行）。似又認被告初始即係基於販賣之目的而購入附表編號㈠至㈣之第二級、第三級毒品而持有，並非於販入以外之其他原因而持有後另行起意販賣，併有理由矛盾之違法，且倘被告係意圖營利而販入，即為販賣第二級毒品、第三級毒品罪之著手，僅論以販賣第三級未遂之罪，亦有可議。㈡、依原判決之記載，被告購入本案毒品後，旋依「小葉」提供之訊息，在駕駛車內，向李璨宇展示附表編號㈠至㈣之毒品，被告並供稱：「我向『小葉』買完毒品，我要下車前，我大概知道李璨宇要跟我買毒品」（見原判決第5頁第7至8行）。如果無訛，倘被告係另行起意販賣，似已有向李璨宇展示全部毒品，是否即該當向外求售而「提供看貨」之行為，可認尚有實行販賣第二級毒品罪之著手行為？即有未明。而被告究係自始意圖營利而販入系爭毒品，並有賣出愷他命未遂之行為，抑或係基於販入以外之其他原因而持有，嗣另行起意販賣，且僅就愷他命有向外求售或供買方看貨或議價之行為，抑或對於全部或部分毒品兼而有之？攸關被告有否販賣第二級毒品未遂罪名之認定，原審未詳加析究，僅論以被告販賣第三級毒品未遂罪名，殊嫌速斷，其採證認事職權之行使，亦難謂適合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於此部分相關之沒收，仍以違法行為之存在為前提，兩者間即存有一定之依存關係，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於違法行為之罪刑部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，造成裁判上矛盾，應予一併發回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國108年7月3日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官何菁莪法官張智雄法官莊松泉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年7月4日