臺灣高等法院92年度重上字第266號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第266號民事判決

裁判日期：民國95年09月05日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決92年度重上字第266號上訴人翎峰營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
張凱輝 律師 施裕琛 律師被上訴人台北市立兒童育樂中心法定代理人 梁永斐 訴訟代理人 趙福粦 律師複代理人 黃豪志 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1996號第一審判決提起上訴，本院於95年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於本訴命上訴人給付超過新台幣壹佰叁拾伍萬伍仟柒佰叁拾肆元本金與其中玖拾玖萬叁仟捌佰柒拾貳元自民國89年11月
23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨關於本訴上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分由上訴人負擔5分之1，餘由被上訴人負擔；關於反訴部分訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按中央或地方機關，有當事人能力，民事訴訟法第40條第4項定有明文。又直轄市政府所屬機關及學校之組織章程，由直轄市政府定之。地方制度法第62條第1項後段亦定有明文。
本件被上訴人台北市立兒童育樂中心之組織章程，係依據台北市政府教育局組織章程第9條及台北市政府組織章程第6條之規定訂定（見本院卷㈤第79、84頁），核屬地方行政機關組織準則第2條所稱之地方行政機關。故依據民事訴訟法第40條第4項之規定，本件被上訴人自有當事人能力。再本件被上訴人起訴誤載上訴人即被告名稱為「翎峰營造股份有限公司」，原審亦據此而為判決，嗣本院審理中被上訴人聲請更正上訴人名稱為「翎峰營造有限公司」（見本院卷㈤第92頁背面），核與卷附公司登記表所載公司名稱相符，且未變更當事人之同一性，應准許更正。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人台北市立兒童育樂中心之法定代理人原為 趙善彬 ，嗣於本院審理中，陸續變更為丁○○、唐德智、梁永斐，並依法具狀向本院聲明承受訴訟，亦有民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷㈡第33頁、卷㈤第94頁、卷㈣第217頁），核與上開規定相符，應予准許。
三、再按「訴之客觀預備合併，原告先位訴勝訴，後位訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位訴生移審力，上訴審認先位訴無理由時，應就後位訴加以裁判」，最高法院72年度第8次民事庭庭推總會議決議㈡可資參照。經查，被上訴人即原告起訴主張兩造於民國86年6月27日簽訂「台北市立兒童育樂中心工程合約」（下稱系爭合約），約定由上訴人承攬摩天輪暨峽谷列車遊樂設施（下稱系爭工程），但因系爭工程存在瑕疵，被上訴人 爰依 保固契約（先位之訴）、買賣法律關係（第一預備之訴）、承攬法律關係（第二預備之訴）、89年1月7日摩天輪設備工程保固協調會議（第三預備之訴）並排列審理先後順序，請求上訴人為給付。原審判決認定被上訴人先位之訴、第一預備之訴為無理由，第二預備之訴一部有理由、一部無理由而分別為准駁之判決。被上訴人就先位之訴、第一預備之訴未聲明不服，已告確定；而上訴人就第二預備之訴不利其判決部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，亦告確定。另上開第三預備之訴未受原審裁判，依上開說明，雖生移審之效力，惟被上訴人業於本院95年8月22日言詞辯論期日撤回該第三預備之訴，此部分即無庸裁判。從而有關原審本訴判決上訴部分，本院僅就第二預備之訴不利於上訴人部分為審理，合先敘明。
貳、實體部分：
甲、本訴上訴部分：
一、被上訴人主張：兩造於86年6月27日簽訂「台北市立兒童育樂中心工程合約」，約定由上訴人承攬施作摩天輪暨峽谷列車遊樂設施，該合約屬於承攬契約之性質。系爭工程於87年6月2日完工，其於87年6月30日、87年8月21日進行初驗、正式驗收，均發現施作之摩天輪存在若干瑕疵，經上訴人改善，於87年9月19日辦理複驗完成。惟系爭摩天輪於87年10月4日投入營運後，自87年11月2日起仍陸續出現異常抖動、異常聲響、異常當機等工作瑕疵，迄系爭合約第22條所定1年保固期限屆滿即88年9月19日止，上開瑕疵仍未修復，經兩造於88年10月5日開會，同意將保固期限延長2個月至專業技師及顧問公司會勘確認測試保固無虞後，始解除保固責任，且保固範圍非僅限於煞車系統，惟上訴人迄未將上開瑕疵修復，上訴人有不完全給付之情事，且係可歸責於上訴人之事由，致其受有修補必要費用差額新台幣（下同）54萬400元（修補必要費用141萬3600元，扣除保固保證金87萬3200元）及計算至起訴日之營運損失1194萬3405元之損害，依瑕疵擔保請求權自得訴請上訴人負賠償責任，惟有關營運損失，僅就其中1145萬7045元之範圍內，訴請賠償。爰依民法第495條之規定，求為命上訴人應給付被上訴人1199萬7445元（000000＋00000000＝00000000），及其中之1145萬7045元自起訴狀繕本送達翌日即89年11月23日起加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：
（一）依系爭合約第22條，摩天輪之保固期限為1年，自87年9月20日起至88年9月19日止，兩造88年10月5日會勘會議後，其已發函表示不同意延長保固期限2個月，退步言，該會勘會議係上開保固期限屆滿後所作成之結論，自難認係上開保固期限之延長。另其於88年10月13日發函同意延長保固期限2個月，但僅就煞車系統部分延長保固，不及於其他電子零件部分。
（二）被上訴人並未按規定添加潤滑油保養維護摩天輪，其提供摩天輪之馬達動力規格為32kw，已較系爭合約約定之30kw為高，至於被上訴人所指之50kw，僅為製造商義大利MOSER公司宣傳用之廣告詞。被上訴人所提出之瑕疵事故，並非因工作不良或材料不佳所致，非屬保固之範疇，但其仍盡力提供適當之援助與解決，否則摩天輪如何能正常運轉，被上訴人如何能有營業收入。足見不存在可歸責於上訴人事由之瑕疵，被上訴人不得向其請求損害賠償。
（三）關於被上訴人所舉修補必要費用差額部分，被上訴人遲延提出檢修報價長達7個月，致檢修費用增加；又關於營運損失部分，應先扣除人事費用及營運成本，不能逕採統計學方法計算實際損失，且被上訴人計算之停業日數不合理。
（四）縱認其應負瑕疵擔保賠償責任，除應扣抵已提出之保固保證金87萬3200元外，就該保證金所生孳息17萬8538元，亦屬上訴人所有，惟業由被上訴人逕向銀行取償，此部分孳息債權，應可抵銷所負瑕疵擔保賠償債務等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人556萬6230元（含修補必要費用差額54萬400元，及營運損失502萬5830元），其中之502萬5830元自89年11月23日起起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回其餘之訴。上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：①原判決關於第二備位之訴命上訴人給付被上訴人556萬6230元本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人在第一審第二備位之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，並於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造就：①86年6月27日簽訂之「台北市立兒童育樂中心工程合約」，約定由上訴人承攬施作摩天輪暨峽谷列車遊樂設施，為承攬契約之性質。該工程業於87年6月2日完工，同年月30日辦理初驗，於87年9月19日驗收完成，惟此後出現設備故障之維修情事。②第三人祥岡貿易有限公司提出修復費用報價美金4萬5600元，折合新台幣為141萬3600元等情並不爭執，此有系爭合約（見原審卷㈠第22至31頁）、本院95年2月9日準備程序筆錄（見本院卷㈤第18頁）在卷可稽，自堪信為真實。惟被上訴人主張摩天輪保固期限業經88年10月5日開會決議延長，且保固範圍非僅限於煞車系統；摩天輪存在異常抖動、異常聲響、異常當機等瑕疵，上訴人迄未將上開瑕疵修復，有不完全給付之情事，且係可歸責於上訴人之事由，致受有修補必要費用差額及營運損失之損害，自得主張瑕疵擔保請求上訴人負賠償責任等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：
（一）本件摩天輪設施之保固期限是否已經延長為1年2個月？如延長測試保固期限2個月，延長保固之範圍是否包括電子零件或只有煞車系統？
（二）施作之摩天輪工作物有無存在瑕疵，及有無可歸責於上訴人之事由？
（三）被上訴人得否請求上訴人負損害賠償責任，及其範圍。茲分述於後。
五、本件摩天輪設施之保固期限是否已經延長為1年2個月？如延長測試保固期限2個月，延長保固之範圍是否包括電子零件或只有煞車系統？
（一）被上訴人主張因摩天輪於正式驗收後，仍陸續出現異常抖動、異常聲響、異常當機等現象，嗣兩造於88年10月5日開會，並作成決議第3點：「摩天輪異常金屬聲響、煞車系統改善及抖動修復等缺失，俟承包商改善修復及安裝完畢並請專業技師及顧問公司會勘確認修復完妥後，延長測試保固期限2個月，俟測試保固無虞後即解除保固責任」，此有台北市立兒童育樂中心遊樂世界摩天輪保固案辦理現場會勘會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第70至71頁），依該會議所載，足見兩造已合意將系爭摩天輪之保固期限延長，亦即將保固期限延長至經專業技師及顧問公司會勘確認已修復完妥，俟測試2個月保固無虞後，始解除上訴人應負之保固責任等情。上訴人則抗辯該88年10月5日會議，係與會人員先簽到後再討論，進行中對於保固期限延長2個月或4個月爭執不下，並無達成結論而告散會，其於同日發函表示不同意延長保固期限，嗣88年10月8日接獲會議紀錄並發現不實記載，考量兩造商誼並以和為貴，遂於88年10月13日發函同意僅延長保固期限2個月，且僅就煞車系統部分，不及於其他電子零件部分，被上訴人內部簽呈亦為相同意旨之記載等語。
（二）經查，兩造系爭合約第22條第1項之約定，系爭工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由上訴人保固，其中關於摩天輪部分，依同條項第1款之約定，其保固期限為1年，此有合約在卷可佐（見原審卷㈠第29頁）。而系爭工程業於87年9月19日正式驗收合格，此有台北市立兒童育樂中心工程正式驗收（複驗）紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第65頁），則依系爭合約第22條第1項第1款之約定，該承攬工作摩天輪之保固期限為自87年9月20日起至88年9月19日止。惟被上訴人主張兩造間於88年10月5日會勘會議協商延長測試保固2個月之情，有會議紀錄在卷可稽，上訴人之法定代理人既簽名與會，該紀錄內容又未見有何反對延長保固期間之意思，應認被上訴人主張兩造會議協商摩天輪之保固期限延長一情，為可採信。雖上訴人於88年10月5日會議後，函被上訴人表示不同意延長保固期限（見原審卷㈡第329至330頁），惟該會議達成延長保固期間之約定，雙方均應受其拘束，不能由上訴人一方任意撤銷，從而其雖於會後函知被上訴人不同意延長之情，對被上訴人亦不生解銷延長保固之效力。況上訴人亦自承88年10月13日，其再發函同意延長保固期限2個月（見原審卷㈡第331頁），故即便上開會議並未達成延長保固期間之約定，亦因上訴人88年10月13日函知同意延長保固期限之情，致本件保固期間延長，應屬明確。
（三）次查，有關延長保固之責任內容，是否僅限於摩天輪之煞車系統，兩造亦有爭執。徵諸被上訴人所舉上開88年10月5日會勘會議決議第3點：「摩天輪異常金屬聲響、煞車系統改善及抖動修復等缺失，俟承包商改善修復及安裝完畢並請專業技師及顧問公司會勘確認修復完妥後，延長測試保固期限2個月，俟測試保固無虞後即解除保固責任」所示工作瑕疵，除煞車系統外，尚包含異常金屬聲響及抖動修復等缺失項目。又觀諸兩造於89年1月7日會議結論第2點所載：「對於摩天輪異聲及抖動現象之後續修復事宜，擬由本中心（即被上訴人）聘請義大利MOSER公司技師來台徹底修復，其費用由翎峰公司（即上訴人）支付或由本工程之保固金支付」，此有摩天輪設備工程保固協調會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈡第94至95頁），益證上訴人應負之保固責任期限延長，且延長保固期限係為修復摩天輪異常金屬聲響、煞車系統改善及抖動修復等缺失，顯然延長保固責任範圍乃系爭工程合約第22條第1項第1款所約定之摩天輪機電工程全部，當然包括電子零件之保固，而非僅限於煞車系統。至於上訴人另執被上訴人88年12月16日北市育總字第3675號函檢附之內部簽呈（見原審卷㈠第113至114頁），抗辯依該簽文足證延長保固項目，僅止於煞車系統云云，然該簽文擬辦欄第1、2點固載有：「一、摩天輪保固維修案經廠商來函表示：煞車系統已於88年12月3日按裝妥善」、「二、依本（88）年10月5日會勘紀錄，俟承商改善修復及安裝完畢並請專業技師及顧問公司會勘確認修復完妥後，延長測試保固期限2個月」之情，惟通觀此簽文記載，係因上訴人發函被上訴人表示煞車系統已安裝妥善後，被上訴人方面始僅就煞車系統為擬辦簽呈，至於上訴人未發函表示已安裝妥善之其他電子零件部分，被上訴人自無庸於該簽文中為何擬辦作業，，故不得遽以該簽文僅針對煞車系統部分明示修復情形，即予推論保固範圍不及於其他電子零件部分。是上訴人此部分所辯，亦無可採。
六、施作之摩天輪工作物有無存在瑕疵，及有無可歸責於上訴人之事由？
（一）原審判決認為摩天輪工程於兩造約定保固期間內，所出現之設備故障維修情事，並非被上訴人維修不當，未採納上訴人之建議所致，而係上訴人施作不善，所提供之給付物有瑕疵造成，上訴人不服，辯以：
①依系爭契約第22條規定：保固範圍應係由於工作不良
或材料不佳所致，由於被上訴人平時即僱用維修保養人員，對其中心內遊樂設施之保養維護，則被上訴人所提系爭工程之重大事故，皆非屬本工程保固範圍。
②被上訴人所舉之當機原因，若非屬耗材之問題，即為
剎車片因磨損致剎車開距失調，而產生當機之問題，絕非當機即是摩天輪有瑕疵。該摩天輪當機之原因，無非下列因素：電壓不夠或不穩定、運轉過多熱度升高、載重不平衡或超重、剎車片磨損致剎車間距錯誤、操作不熟練、保養機油不夠、電子設備在鐵皮屋內致散熱不易等等，凡此種種，均非本訴上訴人保固責任之範圍。且被上訴人所提維修紀錄表固記載「每日加油，大齒輪加油保養每天一次」云云，惟摩天輪係由上訴人於86年6月簽約承攬，完工後經被上訴人合格驗收，其於驗收後竟疏於保養維修或1星期加油1次、或1個月加油3次，或1個月加油1次，致有當機抖動，異常聲響等情事發生，自難歸咎於上訴人。況義大利製造商之技師曾忠告保養維修人員須合格專業技師，凡此有義商技師所撰「摩天輪技術檢驗報告」（見原審卷被上訴人證物13）及維修日報表（見原審卷被上訴人證物18)可稽。
③被上訴人指稱系爭摩天輪之馬達規格應為50KW乙節，
並不可採，蓋此一規格乃製造商MOSER公司之廣告詞，事實上被上訴人與上訴人之合約所約定之馬達規格為30KW，有原審卷內上訴人所附證物10為證，而該摩天輪實際使用之馬達為32KW，較約定規格為高，且32KW之馬達經全世界權威檢驗單位TUV檢驗認證，而由台灣駐義大利人員簽證，尚有「直流馬達」、「品質控制之測試證明」，正式驗收通過，豈有馬力不足之理。
④證人 廖慶彰 、乙○○二人為被上訴人前保養技師，為
顧慮其個人對系爭工程之保養責任，彼等之證言不免有偏袒、迴護被上訴人之嫌。彼等所述：系爭摩天輪於88年9月21日正式驗收（複驗）通過後已正常運轉，嗣所生當機事故或係保險絲燒損所致或係與煞車片磨耗、供電頻率、電壓伏特國內外不同有關，或係動力馬達設定規格不同所致等語，仍足證事故之發生乃被上訴人之責任，且保險絲、煞車片屬消耗品，發生耗損為正常現象。另供電頻率及動力馬達等問題，經調整後即無大礙，運轉正常，顯見摩天輪之抖動及異常煞車（當機）等缺失，實非出於上訴人施工不當或所提供之材料不佳，原審判決竟稱上訴人所提供之機電設備自始即存有瑕疵，難謂適當。
（二）經查，本件摩天輪於87年6月30日辦理初驗時，即發現運轉至45度上升處時，有持續抖動之缺失，此有台北市立兒童育樂中心工程初驗紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第58頁背面），嗣於87年8月21日辦理正式驗收時，摩天輪仍有IC異常、無法運轉之缺失，亦有台北市立兒童育樂中心工程正式驗收紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第63頁背面）；又87年9月19日針對正式驗收缺失部分進行複驗，上開缺失業已修復完成，至於未抽驗部分及隱蔽部分，仍應由上訴人負責，此有台北市立兒童育樂中心工程正式驗收（複驗）紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第65頁背面），並有87年10月13日製作之營繕工程結算驗收證明書在卷可憑（見原審卷㈠第66頁）。惟自87年11月2日起，陸續出現異常抖動、異常聲響、異常當機等現象，並經被上訴人於原審提出證14至證38（見原審卷㈠第73至110頁）、證41至證42（見原審卷㈠第113至116頁）為證，核與上訴人88年4月14日致訴外人平連國際有限公司（按此公司係義商MOSER公司在台連絡單位）台北郵局112支局第396號存證信函（見原審卷內原證59）、88年6月24日上訴人致義商函（見原審卷內原證26）及88年6月28日上訴人致被上訴人信函（見原審卷原證26）等所示上訴人自承摩天輪機電設備仍有電壓不穩定、動力設備馬力不足等瑕疵相符。而參酌前述87年8月21日複驗時之工程驗收紀錄，該摩天輪有抖動、IC異常、無法運轉之情形，上訴人即不得以87年9月19日摩天輪複驗（正式驗收）時，無IC異常現象，並已取得「營繕工程結算驗收證明書」為由，排除該等瑕疵之存在。況且，上訴人於原審已自認：「原告（即被上訴人）所列的事故有發生我們不爭執」等語（見原審卷㈢第18頁），本件上訴人既未能證明上開自認與事實不符，或被上訴人同意其撤銷自認，依民事訴訟法第279條第3項之規定，被上訴人即無庸舉證證明所主張之瑕疵事實。。次按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」民法第492條定有明文。故上訴人以該摩天輪已取得「TUV檢驗認證」、「品質控制之測試證明」等文件及「營繕工程結算驗收證明書」為辯，惟此等文件並不能免除承攬是項工程之上訴人應負之瑕疵擔保責任，更不能以該證明書否認瑕疵之存在。
（三）被上訴人主張摩天輪工作物瑕疵存在原因，係上訴人提供之馬達不符契約約定之應為50KW規格所致，上訴人則以該規格為義大利製造商MOSER公司之廣告詞云云為抗辯。惟查上訴人於參與系爭工程投標時，提出所謂該義大利公司廣告文件（事實上係該摩天輪之型錄-含規格說明），其動力裝置載明「需要50KW」用於運動，此一文件並作為兩造系爭工程合約之附件，而成為契約之一部份（見原審卷㈠53頁原證3），上訴人自應受此一約定之拘束。上訴人雖另辯以兩造合約所約定之馬達實際規格為30KW等語，然：
①上訴人所辯兩造約定之馬達動力規格為30KW，而非50
KW，無非係以「分電盤負載表及結線圖（三）」為據（見原審卷㈠239頁），惟查該圖係被上訴人招標時交付投標廠商參考之文件，且僅作參考之用，此觀該圖紙下方之記載「僅供參考」之註記自明，其意旨為馬達動力配置方式之結線圖，而非指馬達動力本身規格。又系爭工程基本條件說明書第九、（十二）點約定：「本工程為總價責任施工，圖說、標單內所列工程項目、數量僅供承包商計標參考。
承包商有義務提供合約要求之所有設備，以便提供合約雖未特別說明卻為全系統之安全且有效操作所必須之設備、材料、施工或設計等，以達成合約規定之所有功能，但承包商不得要求任何額外之費用」（見原審卷㈠第45頁），此一約定不啻進一步說明前開「分電盤負載表及結線圖（三）僅作為上訴人參考之用，上訴人實際上應提供之摩天輪，其馬達規格須滿足摩天輪全系統安全有效操作之要求。
②次觀上訴人於88年4月14日以台北112支郵局第396
號存證信函致義大利MOSER公司在台聯絡單位之平連國際有限公司稱：「．．．，但（系爭摩天輪）訂購合約白紙黑字明明訂的是50KW動力摩天輪，而生產的是32KW摩天輪，本公司（即上訴人）礙於育樂中心（即被上訴人）工期的原因，只能接受，本公司沒有退貨，．．．，但是驗收當日摩天輪就當機，待1個月經本公司及科富公司的努力修復才於87年9月19日正式驗收通過，但不到1個月該設備經常出毛病，．．．，本公司代表育樂中心，也就是代表中華民國向義大利MOSER公司買的是50KW動力設備，給的是32KW的設備，經常出毛病，．．．」等語（見原審卷㈡第68至75頁）及88年6月16日函義大利MOSER公司稱：「一、．．．，不是我（即上訴人
）當初失信未付清尾款，而是你（即義大利MOSER公司）沒遵守合約動力，你給的是32KW動力，這和TUV檢驗無關」等語（見原審卷㈠第96頁，中譯本見原審卷㈠第97頁），顯見上訴人對其機件供應商亦認為該摩天輪機電設施，自始即存在動力設備馬力不足之瑕疵。
（四）上訴人另以造成摩天輪當機之原因，歸咎於該摩天輪有潤滑油不足等保養不當之現象等語為辯，並提出義大利MOSER公司技師出具之「摩天輪技術檢驗報告」（見原審卷㈡第292頁，中譯本見原審卷㈡第293頁）及「義商來台維修日報表」（見原審卷㈡第356至377頁）為憑。
惟觀諸「摩天輪技術檢驗報告」，並無義大利MOSER公司之簽章或其技師之簽章，無從依民事訴訟法第358條第1項推定為真正，上訴人亦無法舉證證明，其是否真正可採，尚非無疑。又「義商來台維修日報表」固據上訴人於92年10月16日準備程序中當庭提出原本，其上雖有義大利技師簽名，惟被上訴人否認其真正，證人乙○○於原審證稱：「（義籍技師的簽認報告有無看過？）當初在現場我有看到他在寫，但是他寫義大利文我也不知道他在寫什麼」（見原審卷㈢第11頁），在本院證稱：「（義大利技師在寫報告當時，有無當場看到？內容如何？）我有當場看他在寫報告，但他寫的不是中文，所以，我不知內容為何，以後我也沒有再看那報告」（見本院卷㈠第251頁），充其量僅能謂義大利技師有寫簽認報告，但是否即上訴人所提出之日報表，自非無疑，又證人廖慶彰於原審證稱：「（何時開始保養系爭摩天輪及峽谷列車？）自驗收合格開放以後，在保固期間一定要用潤滑油保養，因為依照機械遊樂設施管理辦法的規定，每天開放前一定會用潤滑油加以保養，各樣的機械零件我也都會加以檢查」、「（負責維修的共有幾個人？）有6人共同負責，早上都是我負責。這中間會有3個技工去打油」等語（見原審卷㈡第428、430頁）；又證人乙○○於原審證稱：「（如何注入潤滑油？）用電動加油機加油。一種是將機器調上去加油，後來我們把油管延伸到離地面約1公尺左右的地方，再加油。但因用機器加油，油量會較大，油漬過多，我們還在下面設壹個集油盤」等語（見原審卷㈢第10頁），在本院證稱：「（在原審證言每天都有加油？為何檢視紀錄表只有3次加油紀錄？）因那時的加油，是每天例行的事情，故不會固定去每天紀錄，後來原廠技師要求加油要確實，我們為釐清質疑，從原廠技師要求之後，我當班時就每天紀錄，其他同事應該也都有紀錄，但是就算沒有紀錄，也都有加油。從廠商將機器交給我們之後，我們就每天依照他們所教的方式加油」等語（見本院卷㈠第250至251頁）；又被上訴人其後將該摩天輪之整修交予漢魁工程行並已驗收完成，此有工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷㈠第276頁），證人即漢魁工程行員工甲○○於本院證稱：「（維修摩天輪時，處理情形如何？）我們公司是漢魁公司，在今年7月初承包這維修工程，當時整個系統都不能運轉，當時我們依照契約主要工作內容就是更換馬達及馬達的控制系統，我們沒有作判斷，但在更換之前，我們要確定抖動的原因與機器結構有無關係，當時我們有開協調會，請台大的教授來做判斷，結果是和整個結構沒有關係，所以，我們就更換馬達，已經完工，但還沒驗收，我們每天連續測試
9小時，已連續測試8天，都沒有抖動的情形，也沒有異常的聲音，約定92年11月18日要初驗，因契約約定最後需要摩天輪不發生抖動的情形才能驗收」、「（當時台大教授如何檢查摩天輪？）我們先用自己備用的一顆馬達來運轉，台大教授利用儀器來測試運轉的線型，如果有故障，沒有定期打油的話，那軸承就會故障，則波型會有異常，當時測試的結果，現行波型沒有異常，確定軸承沒有故障，我們就可以繼續進行契約的內容」等語。稽上證述，摩天輪當機瑕疵，係自被上訴人正式營運運作之前即存在之固有瑕疵，而非因被上訴人保養不佳所致。上訴人雖辯稱複驗後所生當機事故，或係保險絲燒損所致，或係與煞車片磨耗、供電頻率、電壓伏特國內外不同有關，或係動力馬達設定規格不同所致等語，惟保險絲燒損，係因整流系統未切換至正確赫茲數之緣故，而整流系統為系爭摩天輪機電設備之一部分，上訴人於交付該設備予被上訴人使用前，自應依據我國電壓數據，將整流系統調整至適當之赫茲數，上訴人竟未為調整，自難謂係被上訴人之責任。同理，動力馬達設定規格、供電頻率、電壓伏特亦應由上訴人先行調整，至於煞車片異常磨損，亦係因煞車制動器電壓不足所造成，其責任亦歸屬在於上訴人。
（五）上訴人復辯稱：系爭摩天輪之所以發生斷電、跳機情事，乃因機房溫度過高，被上訴人未聽從其建議裝設冷氣所致等語。經查，該摩天輪機器依原設計本無披覆物，但因摩天輪之控制器非屬屋外型，故由兩造協同建造鐵皮披覆機房，建造時即有考量通風之設置，設置有通風機，此有證人廖慶彰於原審證稱：「（摩天輪主機的鐵皮屋是何人興建？）是我們自己蓋的，但被告也有幫忙，他們沒有跟我們說溫度過高要裝冷氣，因為裡面溫度應該不會過高，因為有通風機」等語（見原審卷㈡第
431頁），證人乙○○於原審證稱：「（鐵皮屋是否你們自己蓋的？有無經過核准？）摩天輪的控制器不是屋外型，所以保護的外殼是由雙方協同建立的，在建立的時候有考慮到通風的位置，並經連教授檢查也沒有提到會有過熱的情形」等語（見原審卷㈢第11頁），則上訴人既參與建造披覆機房，復未舉證證明裝置冷氣後，上開瑕疵即不再發生，此部分所辯即無可採。
（六）按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」，民法第492條定有明文；又系爭合約第22條第1項約定：「．．．，如工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，應由乙方（即上訴人）依照圖樣在限期內負責無條件修復，．．．」（見原審卷㈠第29頁正面）；另作為系爭合約附件之摩天輪暨峽谷列車遊樂設施工程基本條件第四、七點亦載明要求系爭摩天輪須能平穩起動、運轉及停止，沒有驚嚇現象（見原審卷㈠第39頁），則上訴人對於摩天輪工作物之瑕疵，無論依法律規定或依契約約定，均負有修補瑕疵之義務，使能達到契約約定之品質及預定之效用。兩造就瑕疵修補事宜於89年1月7日會議並作成結論第2點所載：「對於摩天輪異聲及抖動現象之後續修復事宜，擬由本中心（即被上訴人）聘請義大利MOSER公司技師來台徹底修復，其費用由翎峰公司（即上訴人）支付或由本工程之保固金支付」，此有摩天輪設備工程保固協調會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈡第94至95頁），故若非可歸責於上訴人之因素，其自無庸承擔瑕疵修補費用責任，從而被上訴人起訴主張可歸責於上訴人之承攬工作物瑕疵之情，應屬真實。
七、被上訴人得否請求上訴人負損害賠償責任，及其範圍：
（一）按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」民法第493條第1、2項定有明文；次按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」88年4月21日修正公布、89年5月5日施行之民法第495條第1項亦有明文。本件摩天輪存在可歸責於上訴人之瑕疵，且兩造於89年1月7日會商瑕疵修補事宜，協議由被上訴人自行聘請MOSER公司技師來台修復，其費用由上訴人支付之情，核與民法第493條之規定相符，依上開說明，被上訴人並得依據民法第495條第1項規定，請求損害賠償。
（二）「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216條定有明文，是「民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害」（參照最高法院48年台上字第1934號判例意旨）。
又按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，88年4月21日修正公布、89年5月5日施行之民法第213條第1、3項定有明文。再「修正之民法第213條第3項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」，民法債編施行法第12條亦定有明文。故被上訴人請求上訴人給付瑕疵修補費用及摩天輪停止營運之所失利益，於法有據，惟就其得請求之範圍，析述如下。
（三）關於瑕疵修補必要費用部分：①兩造89年1月7日會議結論第2點所載：「對於摩天輪
異聲及抖動現象之後續修復事宜，擬由本中心（即被上訴人）聘請義大利MOSER公司技師來台徹底修復，其費用由翎峰公司（即上訴人）支付或由本工程之保固金支付」，已如前述，經被上訴人計價結果，該摩天輪提供原廠MOSER維修服務所需修補必要費用共計美金4萬5600元，以當時台幣與美金匯率31：1計算，折合新台幣141萬3600元，此有祥岡貿易有限公司（下稱祥岡公司）89年6月13日函在卷為憑（見原審卷㈠第138頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈤第17頁），則此修補費用既係使摩天輪得達通常使用之必要費用支出，被上訴人請求支付回復原狀所必要之費用141萬3600元，自屬有據。況原審法院於92年5月5日作成判決後，被上訴人即與漢魁工程行簽訂系爭摩天輪整修工程合約，自92年7月間開工，迄92年12月間正式驗收，契約金額為219萬8280元，此有上開工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷㈠第276頁），益證被上訴人此部分修補費用之請求，並無不適當。
②上訴人雖辯稱：被上訴人遲延提出檢修報價長達7個
月，致檢修費用增加等語。經查，89年1月7日兩造協議由被上訴人行聘請義大利MOSER公司修復之結論後，延至89年6月13日始獲報價，乃因被上訴人原透過MOSER公司在台代理商平連公司與義大利MOSER公司聯繫，但因義大利MOSER公司先前與上訴人有履約糾紛而不願前來維修，且被上訴人認為平連公司之初步報價太高，另監造人財團法人中華顧問工程司（下稱中華顧問工程司）認國內無此維修工作之合格廠商，並建議仍請原廠派員前來維修，此有中華顧問工程司89年4月27日（89）中建字第118號書函在卷可稽（見原審卷㈠第125至126頁），經被上訴人再透過平連公司接洽，平連公司委請祥岡公司與MOSER公司聯繫，始獲該報價等情，此過程亦為上訴人所不爭執，衡情被上訴人為求週延，而輾轉詢價，自難認被上訴人有遲誤報價之情事。是上訴人此部分所稱，顯不可採。③上訴人又辯稱：其所提出之保固金所生之利息，屬其
所有，爰主張就保固本金及所生孳息債權抵銷修補費用等語。經查，系爭合約第22條第1項約定：「保固保證金由工程款或保證金扣留或另由乙方（即上訴人
）提供按結算總價百分之一至百分之三（依工程標的性質定之）計算，」（見原審卷㈠第29頁正面），本件上訴人分別提出存單認證號碼00000000、000000
00、00000000，面額為55萬9200元、15萬7000元、15萬7000元之第一商業銀行定期存款存單（見本院卷㈠第280頁），依約將其設定質權予被上訴人為保固保證金。上開3筆定期存款存單合計金額為87萬3200元，占系爭合約總價款4366萬元之百分之二，與系爭合約第22條第1項約定並無牴觸，亦與「台北市立兒童育樂中心補充投標須知」第5條：「保固金：本工程驗收合格領取尾款前，承包商應先依規定繳納結算百分之二之保固金」（見原審卷㈡第150頁）並無不符。次查，被上訴人於92年8月25日行使解約，由第一商業銀行長春分行將本息105萬1738元（本金87萬3200元，利息17萬8538元）匯至被上訴人設於台北銀行（現已被合併為台北富邦商業銀行）公庫部第000000000000號帳戶，此有第一商業銀行長春分行92年12月16日92年一長春字第304號函（見本院卷㈠第279頁）、相關傳票（見本院卷㈠第281至283頁）、匯款單（見本院卷㈠第284頁）在卷可稽。本件被上訴人依民法第910條之規定，權利質權之效力固然及於利息部分，得予收取，但依「台北市立兒童育樂中心補充投標須知」第5條業已規定：「．．．，俟保固期滿後無息發還」（見原審審卷㈡第150頁），足認保固金之利息仍屬上訴人所有。況依民法第901條準用第890條第2項之規定，所收取之孳息應予順序抵充費用、利息、原債權。從而，上訴人主張縱其應負瑕疵修補費用責任，其提供之保固本金及利息應予抵銷修補費用，應屬有據。本件被上訴人實行質權解約，由第一商業銀行長春分行匯至被上訴人設於台北銀行公庫部帳戶，有質權本金87萬3200元、利息17萬
8538元，合計105萬1738元，被上訴人既未主張有何實行收取孳息所生費用之權利，則上開105萬1738元應得抵銷上訴人應負之修補費用債務。依此計算，抵銷後上訴人應給付之修補費用為36萬1862元（0000000-0000000=361862），原判決未審酌該保固保證金所生利息亦經被上訴人收取之事實，僅准上訴人抵銷本金87萬3200元，而認為上訴人應再給付54萬400元，容有未洽。
（四）關於營運損失部分：①被上訴人主張自87年10月4日開幕之日起，迄至89年
10月20日向原審提起本件訴訟之日止，扣除非營業日，其共有423日因可歸責於上訴人之事由致停止營業，並提出摩天輪設施營運狀況統計表為憑（見原審卷㈠第136頁）；上訴人辯稱：上開423日，應再扣除其履行保固責任所需之停止營業使用日數等語。惟查，該摩天輪若未發生可歸責於上訴人之事由所生之瑕疵，被上訴人自無修補之必要，而可依已定之計劃設備獲得預期之營業收入，是上訴人辯稱應將履行保固責任所需之停止營業使用日數扣除，應屬無理（惟本件原審誤將上訴人履行保固責任所需之停止營業使用日數予以扣除，自有不當，然被上訴人就此部分未聲明不服，已告確定）。又因上訴人無能力進行保固維修，兩造於89年1月7日達成修復協議，由被上訴人自行維修，所需修復費用由被告負擔，已如前述，則上訴人之保固責任於是日即已終了，該責任終了後之營業損失，自當由被上訴人自行負擔，而不得請求上訴人賠償。因此，被上訴人提出可歸責於上訴人之事由致停止營業之日數計88年1、2、5、6、7、8、9、10、
11、12月，分別有4、11、8、24、9、9、26、26、26、26日及89年1月有7日，合計共176日（4＋11＋8＋24＋9＋9＋26×4＋7＝176，參照原審卷㈠第136頁之統計表）為可採信。
②次查，被上訴人以統計學方法，計算出被上訴人每日
之營業收入損失平均為2萬8235元，此有摩天輪每日營收平均值計算表可佐（見原審卷㈠第137頁），此統計學之計算結果雖為上訴人所不爭執（見本院卷㈤第17至18頁），惟其辯稱本件被上訴人營運期間，平均每日收入為3萬4437元，如認所失利益為2萬8235元，豈非每日淨利收益為82%（28235÷34437＝0‧82），各行各業皆無如此高之獲利性等語。被上訴人就上訴人抗辯之情，未為何陳述，本院認上訴人所辯不得逕採統計學之計算結果為據，應屬可信。故上開營業收入應扣除被上訴人本應負擔之人事費用及營運成本後，所得之營業盈餘，始屬被上訴人所受之消極利益損害。惟被上訴人主張無法計算出淨收利益之數額（見本院卷㈤第44至45頁），本院審酌被上訴人機關之功能在於社會教育性，而非營利事業之性能，自不認為每日淨利收益為每日收入額之82%；另參酌民事訴訟法第222條第2項規定「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，本院審酌兩造陳述一切情況，認合理利潤為每日收入之20%為適當。
故所失每日營業利益應為5647元（28235×20÷100＝5647），從而被上訴人所得請求之營運損失為99萬3872元（5647×176＝993872），逾此範圍之請求，為無理由。
八、故被上訴人提起本訴得予請求上訴人賠償之金額計135萬5734元，及其中營運所失利益99萬3872元部分自起訴狀繕本送達上訴人翌日即89年11月23日起之法定遲延利息。
乙、反訴上訴部分：
一、上訴人主張：兩造於86年6月27日簽訂「台北市立兒童育樂中心工程合約」，約定由上訴人承攬施作摩天輪暨峽谷列車遊樂設施，合約總價款4366萬元，其於系爭工程期間，增作非原系爭合約所訂之項目：包括系爭摩天輪部分之土質改良、乘坐吊籠改為RC平台、土木電機技師審查、避雷針設備，及系爭峽谷列車部分之月台結構加寬、不鏽鋼氟碳烤漆扶手增作工程，依系爭合約第6條約定，自得辦理變更設計，並得依系爭合約之法律關係，請求增作部分之工程款及因而所生之勞工安全衛生管理費、稅什費，合計285萬3475元（摩天輪增作部分230萬7802元、峽谷列車增作部分27萬6867元、勞工安全衛生管理費1萬339元、稅什費25萬8467元）。又其承攬施作系爭工程，負責向國外廠商以外幣美金或馬克購買進口材料，當時台幣與美金匯率31：1，台幣與馬克匯率
28：1，嗣得標後，適逢世界性金融風暴，台幣大幅貶值，非事先所能預想，致虧損312萬9461元，依民法第227條之2之規定，體察商艱，將此非可歸責於兩造所生之損失，各自分擔二分之一即156萬4730元（312萬9461÷2＝0000000.5），以符合公平正義。上開二項請求合計為441萬8205元，為此依系爭合約之法律關係及民法第227條之2之規定，求為命被上訴人應給付上訴人441萬8205元，及自反訴起訴日即89年12月19日起加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：①反訴上訴人主張系爭工程增作部分，或未依系爭合約所定程序提出計畫書並經其事前同意而擅自施作，或其施作用以抵銷工程遲延責任而應由反訴上訴人自行吸收工程款，或其工程款本已包含在系爭合約總價款中而不得訴請更行給付，是相關之勞工安全及衛生管理費及稅什費亦無增加給付之理。②依系爭合約附件之「台北市兒童育樂中心施工說明書總則」第36條約定，系爭合約一經簽訂，將來無論匯率之漲跌，兩造均不得藉詞增減，上訴人本得向銀行預定遠期外匯以避風險，竟未為之，況上訴人於投標時已列出工程價款，竟於得標後仍欲向外國製造商多方殺價，致未能在有利時期開出信用狀，縱因匯率變動遭受損失，亦咎在上訴人等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人所提反訴全部敗訴，上訴人對此聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回反訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付反訴上訴人441萬8205元，及自反訴起訴日起加計法定遲延利息之判決。被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴人之反訴上訴。
四、兩造就86年6月27日簽訂「台北市立兒童育樂中心工程合約」，約定由上訴人承攬施作摩天輪暨峽谷列車遊樂設施，合約總價款4366萬元等情並不爭執，此有系爭合約在卷可稽（見原審卷㈠第22至31頁），自堪信為真實。惟上訴人主張系爭工程增作部分，得依系爭合約第6條約定辦理變更設計，增作部分之工程款及因而所生之勞工安全衛生管理費、稅什費，自得請求被上訴人給付；又匯率損失非可歸責於兩造，自應由被上訴人分擔二分之一損失等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：①上訴人得否請求反訴被上訴人給付增作部分之工程款及因而所生之勞工安全衛生管理費、稅什費，及其範圍。②上訴人得否請求被上訴人分擔匯率損失之二分之一。茲分述於後。
五、上訴人得否請求被上訴人給付增作部分之工程款及因而所生之勞工安全衛生管理費、稅什費，及其範圍：
（一）系爭合約第6條約定：「工程變更：甲方（即被上訴人）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權（工程變更設計時，依本府有關規定辦理），乙方不得異議。
對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，．．．」，由此條約定可知，僅被上訴人就系爭工程有變更計畫新增工程項目之權利，上訴人則無此權利。
（二）關於系爭摩天輪增作部分：①土質改良：
依據北市施工驗收程序第9條第1項之規定，工程施工中，應以不變更設計為原則，如因地質情況必須變更設計者，工務所（即上訴人）或監工應據實申述變更設計理由、辦法及經費，簽報主辦機關（即被上訴人
）首長核定，並報請上級機關（即台北市政府教育局）及有關機關辦理會勘（見原審卷㈡第139頁），是本件摩天輪如因地質情況須變更設計，上訴人應先具體提出其認為系爭增作工程地點之地質情況與其在投標前系爭工程之監造人中華顧問工程司所發給之「台北市立兒童育樂中心遊樂園區地基鑽探報告參考資料」所描述之地質情況二者有何不同，並經大地工程師簽證之鑽探報告等書面文件，列出其所作之鑽探數據及其他足以令被上訴人信服之理由暨辦法、經費，報請被上訴人核定後，再由被上訴人報請台北市政府教育局及有關機關辦理會勘。惟本件上訴人竟未依上開程序規定辦理。次查，依台北市兒童育樂中心補充投標須知第12條之規定：「廠商於領圖後必須自行察看工地現場狀況及地質，確實暸解施工範圍及項目，如圖說未詳部分或標單項目數量與圖說不符，以顧問公司說明為準，並必須自行調整標價，以總價決標」（見原審卷㈡第151頁）；又依系爭工程基本條件第
五、3.（6）規定：「基礎設計應考慮A.機械設施之穩定度需求。B.長期及短期之結構安全。C.地質容許承載力及沉陷量」（見原審卷㈠第42頁）、第九、1.
（12）規定：「本件工程為總價責任施工，圖說標單內所列工程項目、數量僅供承包商計標參考。承包商有義務提供合約要求之所有設備，以及提供合約雖未特別說明卻為全系統之安全且效操作所必須之設備、材料、施工或設計等，以達合約規定之所有功能，但承包商不得要求任何額外之費用」（見原審卷㈠第45頁）。依上契約約定，上訴人於投標前即應先行前往系爭工程之工地察看地質甚至鑽探，以確實暸解施工之範圍及項目，而調整其正式投標前初擬之總價。詎上訴人於得標並提出系爭工程之設計方案經監造人中華顧問工程司審核通過後，始以系爭工程內摩天輪部分之工地地質太軟為由，於87年2月18日函請被上訴人同意其變更設計並增加工程費，經被上訴人於87年2月23日以北市育總字第424號函表示不同意其變更設計及增加工程費（見原審卷㈠第213至214頁）。則上訴人遭被上訴人拒絕變更設計、增加工程費後，仍進行其所謂的土質改良工程，主張此增作部分之工程款159萬154元應由被上訴人給付，自屬無據，不應准許。
②乘坐吊籠改為RC平台：
上開摩天輪之乘坐吊籠由金屬平台改為RC平台，此固為兩造所不爭執，惟被上訴人主張其施作係上訴人用以抵銷工程遲延責任，經被上訴人同意抵銷增作費用而施作等語，此有上訴人87年8月11日函翎（87）字第811號函（見原審卷㈡第155至157頁）、中華顧問工程司87年8月24日備忘錄（見原審卷㈠第215頁）、被上訴人87年9月5日北市育總字第2271號函（見原審卷㈡第158至160頁）、台北市政府教育局87年9月23日北市教八字第8725758400號函（見原審卷㈡第161至162頁）、上訴人87年10月3日北市育總字第2554號函（見本院卷㈤第40頁）在卷可稽，足見被上訴人所辯抵銷遲延責任之情為可採信。上訴人既已表示願意自行吸收此項工程款，其再為訴請此部分增作之平台費用，應屬無理。
③土木電機技師審查：
被上訴人抗辯依系爭基本條件說明第九、1.（7）規定：「承包商投標報價須考慮報價內已包含之項目：
（7）國內開業專業技師所有相關簽證及檢驗試車等一切費用」（見原審卷㈠第44頁）之約定，上訴人於系爭工程投標報價時，應將土木電機技師審查費用包括在總價內，自不許其嗣後主張另計技師審查費用等語。本院審酌上訴人之主張，其縱於系爭契約成立後，另行支付土木電機技師審查費用，惟上開契約既已約定投標報價包含此項費用，上訴人投標報價時未予計入，依約自不許其再為此項費用之請求，被上訴人抗辯應屬有理。
④避雷針設備：
上訴人主張避雷針設備為增作之工程，應予付費，被上訴人則辯以依工程基本條件說明第三、（一）、11之約定，避雷針設備屬於摩天輪工作物之一部分，自已包含在上訴人投標時所報之總價中，不准許其再為給付之請求等語。本院審酌上開工程基本條件之約定，認為被上訴人抗辯為可採信。
（三）關於峽谷列車工作增作部分：上訴人主張其增作月台結構加寬、不銹鋼氟碳烤漆扶手增長23公尺之情，均為被上訴人所不爭執，然其辯稱此部分與上開RC平台工程，皆為上訴人增作用以抵銷所延長之工期，其無庸另行付費等語。經核被上訴人提出之87年8月11日函翎（87）字第811號函（見原審卷㈡第155至157頁）、中華顧問工程司87年8月24日備忘錄（見原審卷㈠第215頁）、上訴人87年9月5日北市育總字第2271號函（見原審卷㈡第158至160頁）、台北市政府教育局87年9月23日北市教八字第8725758400號函（見原審卷㈡第161至162頁）、上訴人87年10月3日北市育總字第2554號函（見本院卷㈤第40頁），足見被上訴人所辯延長工期抵銷遲延責任之情，為可採信，應不許上訴人為給付之請求。
（四）關於勞工安全衛生管理費、稅什費部分：依系爭合約附件之工程標單第貳、肆點，勞工安全衛生管理費及稅什費之費率各為總價之百分之零點四及百分之十（見原審卷㈡第183頁），固然屬實，惟上訴人所主張之上開增作部分工程款之請求既不應准許，其合約之工程款總價並無變動，故該依工程總價百分比計算之勞工安全衛生管理費、稅什費兩項費用自亦無從增加，上訴人請求增加給付自屬無據，不應准許。
六、上訴人得否請求被上訴人分擔匯率損失之二分之一：
（一）按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，88年4月21日修正公布、89年5月5日施行之民法第227條之2第1項定有明文。次按「修正之民法第227條之2之規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之」，民法債編施行法第15條亦定有明文。經查，上訴人主張情事變更之情事，雖發生於00年0月0日施行前，惟依上開規定，亦有民法第227條之2第1項規定之適用。
（二）次按如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，雙方對於應如何調整給付，已有所約定者，自無情事變更規定適用之餘地（參照最高法院83年度台上字第1734號裁判意旨）。本件系爭合約附件之「台北市兒童育樂中心施工說明書總則」第36條約定：「合約訂定之總價，．
．．，一經簽訂，將來無論匯兌之漲落，對於標單詳細表所定各項單價，雙方均不得藉詞要求增減」（見原審卷㈡第190至191頁），兩造於簽訂系爭工程合約時既已有此約定，顯然匯率損失之風險已為兩造簽訂契約時所預料，而非契約成立後不可預料之因素所造成之損失。依上開說明，自無民法第227條之2規定適用餘地。
（三）況且被上訴人抗辯：上訴人本得向銀行預定遠期外匯以避風險，竟未為之，又上訴人於投標時已列出工程價款，竟於得標後仍欲向外國製造商多方殺價，致未能在有利時期開出信用狀，其因匯率變動遭受損失，亦咎在己等情，本院審酌兩造於86年6月成立系爭工程契約時，上訴人應已有各項工程價款之報價，如其後有匯率之變動損失，應屬其公司財務運作不周全所致，故被上訴人抗辯咎在上訴人本身，亦屬可採。
七、本件上訴人於原審反訴請求被上訴人給付增作之工程費用及分擔匯率損失，均屬無據。
叁、綜上所述，被上訴人本於民法第495條之規定，提起本訴請
求上訴人給付瑕疵修補費用及損害賠償135萬5734元，及其中營運所失利益99萬3872元部分自起訴狀繕本送達上訴人翌日即89年11月23日起之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保，爰分別宣告假執行及免為假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤；另上訴人本於兩造契約關係，反訴請求被上訴人給付增作之工程費用及依情事變更原則，請求被上訴人增加給付匯率損失，均屬無理由，原審駁回其反訴及假執行之聲請，亦無違誤，上訴意旨，就其上開本訴敗訴部分及反訴全部，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國95年9月5日
民事第10庭
審判長法官阮富枝
法官黃豐澤法官陳財旺正本係照原本作成。
上訴人就敗訴部分（含本訴及反訴），及被上訴人就本訴敗訴部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
其餘不得上訴。
中華民國95年9月6日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。