裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第677號刑事裁定
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度抗字第677號抗告人即受刑人 張新亮 上列抗告人即受刑人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國103年6月30日裁定（103年度聲字第1558號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人張新亮因犯偽造文書等案件，先後經法院判決確定如附表所載，有各該判決書及本院被告前案紀錄表等件在卷可稽，茲檢察官依抗告人之請求聲請法院定其應執行之刑，於法並無不合，爰依刑事訴訟法第
477條第1項，刑法第53條、第51條第5款等規定，裁定受刑人應執行有期徒刑27年8月等語。
二、抗告意旨略以：原裁定定應執行之數罪，其中附表編號20之侵占罪，其犯罪日期為民國（下同）93年6月間，是依刑法第2條第1項規定比較新舊法結果，於本件定應執行刑時，應適用有利於 伊之 95年7月1日修正施行前刑法第51條第5款但書規定，即宣告多數有期徒刑之合併定應執行刑上限不得逾20年，原裁定未察，卻定應執行刑為有期徒刑27年8月，顯屬違法，爰提起本件抗告等語。
三、按刑法有關定應執行刑之規定於94年2月2日修正，並自95年7月1日起施行。依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，且依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」。次按修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於行為人，應依修正前刑法第51條第
5款規定，定應執行之刑。
四、經查，受刑人即抗告人張新亮於附表所列日期所犯之各罪，均經判處如附表所列之刑確定在案，其中附表編號1至19之罪，均係於前揭法律修正施行後所犯，並合於合併定應執行刑要件，而經本院前以99年度聲字第3383號裁定，適用95年
7月1日修正後刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑27年6月確定，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。然抗告人嗣於103年間，始因其於93年所犯之侵占罪，經法院判處如附表編號20所示罪刑確定，亦有判決書及前開本院被告前案紀錄表在卷可稽，因該罪係於附表各罪判決確定前所犯，合於數罪併罰合併定應執行要件，且該編號20之罪，其犯罪日期係在前揭95年7月1日新法修正施行前所犯，是依上開說明，就附表編號1至20所示各罪定其應執行刑時，自應比較修正前後刑法第51條第5款規定，而適用較有利於抗告人之修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑，亦即本件合併定應執行刑之上限為有期徒刑20年。原審未察，漏未比較新舊法，逕依「修正後」刑法第51條第5款之規定就抗告人所犯如附表所示之罪定其應執行刑為27年8月，於法自有未合。抗告人執此指摘原裁定不當，為有理由，原裁定既有如上違誤，自屬無可維持，為兼顧當事人之審級利益，自應由本院將原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院，更為適法之裁判。
五、附帶說明：關於本件案情，抗告人係於刑法第51條第5款於95年7月1日修正施行後觸犯附表編號1至19所示數重罪，原本依修正後之規定，其合併定應執行刑之上限應為30年（原定應執行刑為27年6月），卻於該規定修正施行已經數年後，始因突遭查獲於前開規定修正前之早年所犯輕罪，而得以因新舊法比較適用，獲得合併定應執行後不得逾20年之重大利益（即以一輕罪宣告刑換得至多減少10年有期徒刑之執行），此誠屬法律修正時所未考量之重大缺陷，並因而造成受刑人得從中獲得形同減刑之極不合理「利益」。甚者，此一法律缺陷，亦有可能引發受刑人為規避已獲判之重刑，而虛偽「創造」於法律修正前另犯輕罪，藉以該當新舊法比較之不正動機，實則本院已於若干裁判中發現與本案相同之法律適用情形，其中亦不乏與本案極為類似之情節（即均係被告遭判處應執行20年以上有期徒刑之重刑後，突有在監執行之受刑人以告訴人身分出面提出告訴，指該被告於多年前曾對其犯侵占罪，被告則均自白而而獲判輕罪，嗣即可因前揭新舊法比較適用，而獲得應執行刑不得逾20年之「利益」）。因此，於前開法律為相應修正前，本院將以適當方式促請相關機關持續注意類此案件，對於已獲判重罪之受刑人突遭告訴曾在多年前犯有輕罪，尤應注意被告所為自白之真實性，以維護公平正義。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國103年10月31日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林廷佳中華民國103年11月3日