臺灣新竹地方法院105年度訴字第841號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴字第841號民事判決

裁判日期：民國106年01月26日

裁判案由：返還共有物等

臺灣新竹地方法院民事判決105年度訴字第841號原告 鄭嘉釧 被告 鄭榮棟 兼訴訟代理人 徐錦秀 共同訴訟代理人 盧元琪 律師上列當事人間返還共有物等事件，本院於民國106年1月10日辯論終結，判決如下：
主文被告應將 鄭來有 （新竹市殯葬管理所華嚴堂納骨堂編號三Ｂ二一一一○號）、 鄭林氏 治（新竹市殯葬管理所華嚴堂納骨堂編號三Ｂ二一一二○號）、 鄭爐 （新竹市殯葬管理所華嚴堂納骨堂編號三Ｂ二一一九○號）、 鄭蔡 豆粒（新竹市殯葬管理所華嚴堂納骨堂編號三Ｂ二一二○○號）、鄭 蕭月英 （新竹市殯葬管理所華嚴堂納骨堂編號三Ｂ二一二一○號）之骨灰，返還原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告起訴時，原係聲明請求：「一、被告應儘速歸還8個祖先骨灰罈給共同持有人（並在事實及理由欄補充該8個祖先骨灰罈分別為 高曾祖母 陳氏金 【骨灰罈編號3B21050】、曾祖父 鄭有來 【骨灰罈編號3B21110】、曾祖母 林治 【骨灰罈編號3B21120】、祖父鄭爐【骨灰罈編號3B21190】、祖母 蔡豆粒 【骨灰罈編號3B21200】、母親蕭月英【骨灰罈編號3B21210】、 林樹 養父林 細周 【骨灰罈編號3B21160】、伯公林樹【骨灰罈編號3B21170】）。二、於訴訟期間，請准予對8個骨灰罈進行【假處分】處置。三、訴訟費用由被告負擔。」（上開訴之聲明二部分，經本院另行分案聲請假處分事件，於民國105年6月8日以105年度全字第33號民事裁定駁回其聲請在案），嗣於105年8月16日言詞辯論時經本院行使闡明權請原告確認請求被告返還之標的係「骨灰罈罐」或「骨灰」，原告確認本件請求被告返還之標的為骨灰等情明確（參本院卷一第121頁），核屬補充或更正事實上之陳述，非為訴之變更追加，合先敘明之。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告、被告己○○、訴外人丙○○、 鄭文彬 、 鄭榮燦 、戊○○、庚○○、 林碧真 、 林文欣 九人共有祖先陳氏金、鄭有來、林治、鄭爐、蔡豆粒、蕭月英、 林細周 、 林樹之 骨灰（下稱系爭骨灰）。詎被告於104年5月9日至16日間，未徵得系爭骨灰共有人過半數同意，擅自將鄭家祖塔內系爭8個骨灰罈移出、火化，並安置於新竹市大坪頂公墓，其八個骨灰罈編號分別為3B21050、3B21110、3B21120、3B21190、3B21200、3B21210、3B21160、3B21170。被告己○○未經過共有人二分之一同意就遷移系爭骨灰，且被告甲○○並無權移出系爭骨灰，此舉有違先父遺願，亦難獲共有人諒解，爰依民法第819條、第820條規定，訴請被告返還系爭8個骨灰。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：⒈被告遷葬之事，查共有人中戊○○同意遷葬，庚○○不置可
否，丙○○及鄭榮燦完全不同意，而丁○○、鄭文彬、林碧真及林文欣四人完全未被徵詢，是被告係未獲得過半數同意，而擅自遷葬。被告雖稱丙○○已與其養父 鄭金木 終止收養關係，與系爭骨灰無任何關係云云，惟依丙○○戶籍謄本記載，丙○○與其養父鄭金木並無終止收養關係，為系爭骨灰共有人。
⒉被告雖稱其並無遷葬林細周之骨灰，而係遷葬鄭 周細 之骨灰
云云，惟鄭家祖先牌位、族譜、早期戶籍謄本均無 鄭周細 個人資料，原告遍查家族資料，查知林細周為兩造伯公林樹之養父，為鄭家恩人，兩造曾祖母林治將長子過繼給林細周，鄭家老宅及南大路200坪建地均為林細周傳下，鄭家因感念林細周恩德，一併奉祀林家祖先。而林細周撿骨時間約在60年前，當時撿骨師只寫往生者名字，未寫姓氏，且60年前採橫式書寫，絕大多數由右邊寫向左邊，而後書寫習慣全面改為從左邊寫向右邊，鄭家祖塔為兩造先父往生後所建，鄭家子孫以現代眼光將「細周」念成「周細」，並冠上鄭姓，實乃時代變遷而犯下替林細周改名換姓之錯誤。被告雖又稱系爭骨灰其中 陳金 、林細周、林樹無後代云云，惟查陳金為兩造高曾祖母，林細周為兩造伯公林樹之養父，而林樹收養兩造堂姊林碧真，後林碧真又收養兩造堂弟林文欣，林家雖有繼承人，但林樹透過傳統擲杯方式強烈表示要追隨兩造堂哥丙○○回新竹與鄭家祖先合葬，兩造先父亦表贊同，因而林細周、林樹之骨灰罈一直由丙○○照料。
⒊鄭家祖塔之地為兩造之先父與堂哥丙○○合資購買，該土地
面積100坪，祖塔佔地約30坪，尚餘70坪空地。兩造大姊作主將該土地分為六等分，被告己○○持有之地即為繼承而來，除被告己○○外，其他共同持有人之地約86坪，用於興建祖塔綽綽有餘，並無竊佔他人持分土地。
⒋至於被告稱系爭8個骨灰之罈罐為其所有云云，原告並不否
認，惟原告係請求被告將系爭8個骨灰重新裝回原有罈罐，再返還全體共有人。
㈢、並聲明：⒈被告應歸還8個骨灰予全體共有人。
⒉訴訟費用由敗訴當事人負擔。
二、被告則以：
㈠、104年清明節掃墓時，被告感於年紀漸長及交通不便，遂起了遷葬之念頭，於是徵求原告及訴外人丙○○、庚○○、鄭榮燦、戊○○等人同意於104年5月遷葬系爭骨灰，惟系爭骨灰並無林細周之骨灰，原告所指應為鄭周細之骨灰，被告去祖壇拍照，上面名字亦為 鄭媽 周細，亦有新埔鎮公所函可佐。被告未徵詢林碧真、林文欣、鄭文彬，實為兩造父親尚健在時，就已經斷絕來往而失聯，且林碧真即 李林碧真 （身分證號碼Z000000000，00年00月0日生）最新戶籍謄本無養父為林樹之記載，而林文欣為林碧真養子，故林碧真、林文欣與陳氏金、林樹無關。又丙○○並非兩造伯父鄭金木之養子，亦與系爭骨灰無任何關係，無權參與任何決定。相關處理祖墳事項原由二嫂乙○○代行，但因104年5月祖墳遷葬時，二哥戊○○、二嫂乙○○事業繁忙，所以全權交由被告二人處理，被告將系爭骨灰分別安放於新竹市政府公有納骨塔（大坪頂）之華嚴堂，編號為3B21050、3B21110、3B21
120、3B21190、3B21200、3B21210、3B21160、3B21170。市政府公有納骨塔屬公共場所，管理人為新竹市政府，任何人皆可自由入內參拜，遷葬完時，亦有通知關係人去祭拜，被告並未把骨灰藏私、侵占，又原祖塔興建之地為禁葬區，且竊佔他人持分土地，並未經全部土地持分共有人同意，遂於遷葬時，已向政府單位申請報廢祖塔。從祖塔遷至大坪頂之所有費用已全部由被告二人支付，非使用公款（即祖厝租金收入），另祖先遺灰已安然放置大坪頂，被告不同意再遷出。原告及訴外人庚○○、 鄭碧珠 、李林碧真為嫁出去之女兒，無權決定先祖骨灰該葬在何處。
㈡、原告顯有當事人不適袼，應駁回原告之訴：按當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之事項。又以公同共有之財產為訴訟標的之訴訟，依民法第828條第2項規定，應得公同共有人全體之同意始得為之。若無事實上無法得全體公同共有人同意之除外情形，而未得全體公同共有人同意逕行起訴者，自難謂其當事人適格要件無欠缺（最高法院88年度台上字第1486號民事裁判要旨參照）。
次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，觀之民法第828條第2項規定自明。是舉凡公同共有物之處分、使用、收益、保存及管理行為，或本於所有權對第三人所為之請求，苟未得全體公同共有人之同意，即無由其中一人或數人單獨行使之餘地。民法第821條所定分別共有人對第三人所得行使之權利，於公同共有之情形，亦無其適用（最高法院87年度台上字第174號民事裁判要旨參照）。
又按公同共有人雖可將其依民法第828條第2項、第821條所取得對於第三人回復共有物請求權之事務委任他人處理，但受任人於訴訟上行使是項權利時，僅得請求第三人將標的物交付受任人（因訴訟當事人為受任人而非委任人，其係以自己之名義，為委任人取得之權利）及受任人以外之其他公同共有人，此觀民法第541條之規定自明。又給付判決之主文必須明確，俾利於強制執行及決定既判力之主客觀範圍，以達成紛爭一次解決之目的。是以共有人行使回復共有物請求權時，其聲明事項固可表明請求被告將共有物返還原告與其他全體共有人，惟該「原告」必為共有人之情形下，始足清楚辨別出「其他全體共有人」究竟包含何人？以為將來據以強制執行之依據及範圍。倘當事人依民事訴訟法第244條第1項第3款規定所表明之應受判決事項（訴之聲明）有不明暸或不完足者，審判長應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違反闡明義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵（最高法院100年度台上字第798號民事裁判要旨參照）。原告陳稱其請求權基礎為民法820條，顯然當事人不適格。又查原告所主張之骨灰罈罐所有權為被告所有，原告無從請求。另林樹、陳氏金、鄭周細並無後代，林樹為林細周之養子，陳氏金為其養母，林樹並無後代，原告自非林樹、陳氏金、鄭周細之骨灰共有人，亦無當事人適格。
㈢、被告甲○○與本案無關，應駁回原告之訴：縱認原告得以訴訟，且當事人適格，惟依本院函調之資料可知，被告甲○○並非系爭骨灰共有人之一，原告僅得對被告己○○為訴訟，被告甲○○與本案無關，應駁回原告之訴。
㈣、若原告有權利主張，亦屬權利濫用，應駁回原告之訴：原鄭家祖墳並不合法，無法依殯葬管理條例做家族墓或墓厝，被告經通知其他公同共有人並得同意後，將違法私設墓地依法報請新竹縣新埔鎮公所遷葬，並於政府合法立案之新竹市殯葬管理所安置，並且通知其他公同共有人，使其他公同共有人得知先人安置之大平頂納骨塔編號，實為合法、合理、合情之處置，即使未得到共有人全體或過半數同意，原告的起訴也屬權利濫用。
㈤、並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利判決，被告願供擔保，請免假執行。
三、本院之判斷：原告主張被告於104年5月間未經全體共有人過半數之同意即擅自將先祖8人之骨灰罈自祖塔內移出，並將骨骸火化後，將系爭骨灰安置在新竹市大坪頂公墓，爰請求被告應將系爭骨灰返還予全體共有人等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠原告是否為系爭骨灰之繼承人之一，而有權提起本件訴訟？㈡原告請求被告返還系爭骨灰予全體共有人，有無理由？有無權利濫用之情形？茲析述如下：
㈠、原告是否為系爭骨灰之繼承人之一，而有權提起本件訴訟？⒈按人之權利能力，始於出生，終於死亡，為民法第6條所明
定，自然人死亡後遺留之屍體，甚或火化後之骨灰因無權利能力不具人格，應屬物之性質而構成遺產，為全體繼承人所公同共有，僅其所有權內涵與其他財產權之所有權不同，限以埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及處分。復按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：直系血親卑親屬。父母。兄弟姊妹。祖父母。而繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1138條、第1148條第1項、第115
1條分別定有明文。可知依我國民法，繼承人與被繼承人間，須有上開一定身分關係，首予敘明。
⒉查原告主張其與被告己○○係姐弟關係，被告甲○○係被告
己○○之配偶。原告與被告己○○之曾祖父係鄭有來（被告向新竹市殯葬管理所申請火化之資料登記為鄭來有，納骨堂編號3B21110號）、曾祖母係林治（被告向新竹市殯葬管理所申請火化之資料登記為 鄭林氏治 ，納骨堂編號3B21120號）、祖父係鄭爐（被告向新竹市殯葬管理所申請火化之資料登記為鄭爐，納骨堂編號3B21190號）、祖母係蔡豆粒（被告向新竹市殯葬管理所申請火化之資料登記為 鄭蔡豆粒 ，納骨堂編號3B21200號），上開4位先人之繼承人除原告及被告己○○外，尚有堂哥丙○○、鄭文彬及其他兄弟姊妹鄭榮燦、戊○○、庚○○共7人，又原告與被告己○○之母親係蕭月英（被告向新竹市殯葬管理所申請火化之資料登記為鄭蕭月英，納骨堂編號3B21210號），其繼承人除原告及被告己○○外，尚有其他兄弟姊妹鄭榮燦、戊○○、庚○○共5人等事實，業據其提出鄭有來派下子孫世系表、鄭爐、鄭金木、 鄭福祥 全戶戶籍資料等為證（見竹司調卷第17至23頁），並有新竹市香山戶政事務所105年11月15日竹市香戶字第1050003417號函暨其所附丙○○日據時期戶口調查簿至電腦化前後連貫戶籍資料存卷供參（見訴字卷第50至67頁），復經本院依職權向新竹市殯葬管理所、新竹縣新埔鎮公所調取被告遷葬系爭骨灰相關申請資料核閱屬實，有新竹市殯葬管理所105年8月3日竹殯服字第1050001624號函、新竹縣新埔鎮公所105年8月5日新埔民字第1050009138號函暨其所附原始申請資料、相關證明文件附卷可稽（見竹簡卷第7至115、12
7、128頁），被告對此不予爭執，原告此部分之主張堪信為真。從而，依前開規定及說明，鄭有來（鄭來有）、林治（鄭林氏治）、鄭爐、蔡豆粒（鄭蔡豆粒）之骨骸（灰）自為原告與被告己○○及訴外人丙○○、鄭文彬、鄭榮燦、戊○○、庚○○所公同共有，蕭月英（鄭蕭月英）之骨骸（灰）則為原告與被告己○○及訴外人鄭榮燦、戊○○、庚○○所公同共有乙情，堪可認定。
⒊次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，上開規定，於公同共有準用之，民法第821條、第828條第2項分別定有明文。按為訴訟標的之權利。非數人共同不得行使者。固須數人共同起訴。原告之適格。始無欠缺。惟民法第821條規定。各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求。此項請求權。既非必須由共有人全體共同行使。則以此為標的之訴訟。自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權。係指民法第767條所規定之物權的請求權而言。故對於無權占有或侵奪共有物者。請求返還共有物之訴。對於妨害共有權者。請求除去妨害之訴。對於有妨害共有權之虞者。請求防止妨害之訴。皆得由各共有人單獨提起。惟請求返還共有物之訴。依民法第82
1條但書之規定。應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決。不得請求僅向自己返還（司法院院字第1950號解釋參照）。本件原告既為鄭有來（鄭來有）、林治（鄭林氏治）、鄭爐、蔡豆粒（鄭蔡豆粒）及蕭月英（鄭蕭月英）之繼承人，起訴聲明係行使物上請求權，自得以其名義起訴，請求被告應將鄭有來（鄭來有）、林治（鄭林氏治）、鄭爐、蔡豆粒（鄭蔡豆粒）及蕭月英（鄭蕭月英）之骨灰【下合稱鄭有來（鄭來有）等5位先人之骨灰】返還原告及其他公同共有人全體，尚無當事人不適格之疑慮，應屬明確。
⒋又原告主張其曾祖母林治將長子 鄭樹 （過繼後改名為林樹）
過繼給林細周，林細周是鄭家的恩人，林樹也以傳統擲杯方式表示要與鄭家祖先合葬，是林細周、林樹的骨灰罈一直由堂哥丙○○照料等語。惟觀諸被告遷葬之資料，並未有原告所稱之「林細周」，亦無其他事證足認被告納骨堂申請書死者姓名「鄭周細」，即係原告所稱之「林細周」，是原告既無法證明被告遷葬之先人中，有原告所稱之「林細周」，且依原告自陳其與「林細周」、「林樹」之關係及其自行製作之派下子孫世系表互核參照，「林細周」、「林樹」之繼承人應為訴外人林碧真、林文欣（見竹司調卷第17、54頁），亦難認原告為「林細周」、「林樹」之繼承人，故原告就先人「林細周」、「林樹」部分，無權以其名義起訴，此部分欠缺權利保護要件，在法律上殊嫌無稽，礙難准許。再者，原告稱先人「陳氏金」為其高曾祖母，惟觀諸被告向新竹市殯葬管理所申請遷葬所檢附之家族系統表及日據時期戶籍資料（見竹簡卷第94頁、竹司調卷第90頁），先人陳氏金係「林樹」之養母，即係原告與被告己○○之曾伯祖父母，尚非原告與被告己○○之直系血親尊親屬，原告復無法提出足以證明先人「陳氏金」係其直系血親高曾祖母之證據資料供本院審酌，是原告就先人「陳氏金」部分，亦難認有權以其名義單獨起訴，此部分欠缺權利保護要件，難認有據，為無理由，應予駁回。
㈡、原告請求被告返還系爭骨灰予全體共有人，有無理由？有無權利濫用之情形？⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。前2項所定之管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲請，以裁定變更之。共有人依第1項規定為管理之決定，有故意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意之共有人連帶負賠償責任。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之，民法第820條定有明文。又第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第828條第2項亦有明文規定。查鄭有來（鄭來有）、林治（鄭林氏治）、鄭爐、蔡豆粒（鄭蔡豆粒）及蕭月英（鄭蕭月英）之骨骸（灰）屬於渠等之繼承人公同共有，已如前述，則就鄭有來（鄭來有）、林治（鄭林氏治）、鄭爐、蔡豆粒（鄭蔡豆粒）及蕭月英（鄭蕭月英）之骨骸（灰）應如何安置、管理及祭拜，自屬共有物之管理事項，依前揭規定，應經公同共有人以共有人過半數及其應有部分過半數之同意行之，故鄭有來（鄭來有）、林治（鄭林氏治）、鄭爐、蔡豆粒（鄭蔡豆粒）遺骸之安葬或遷葬應屬於共有物管理之行為，應由公同共有人即原告與被告己○○及訴外人丙○○、鄭文彬、鄭榮燦、戊○○、庚○○等共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，蕭月英（鄭蕭月英）遺骸之安葬或遷葬亦屬於共有物管理之行為，應由公同共有人即原告與被告己○○及訴外人鄭榮燦、戊○○、庚○○等共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。本件被告辯稱遷葬系爭骨灰有經過其他共有人之同意乙情，自應就上開有利於己之事實負舉證之責。經查：
⑴證人即鄭有來（鄭來有）等5位先人骨灰之公同共有人之一
戊○○之配偶乙○○於本院105年11月15日行言詞辯論時證述：「（104年間甲○○有無跟妳聯絡，說要把祖先的靈骨罈遷到別的地方去？）她打電話來不只二次。第一次她打來剛好我接的，她跟我講說要遷骨灰罈，她說她最近經常頭痛，她說她有問過其他人，他們都同意，我本來也不想同意，但因為她說他們都同意了，我說既然大家都同意了，我沒有意見，但要問我先生。後來，原告打電話跟我確認這事，原告說是在美國的大哥鄭榮燦跟她講，她才知道的。那時我才知道很多人沒有同意。我才趕快跟我先生戊○○說不能同意。有一天，甲○○來我家要跟我先生討論遷葬的事，我說有很多人沒有同意，我說妳自己發生的事要自己解決，不可以怪到風水，甲○○就走了。我的感覺是那時還沒有火化，她還加速做這件事。」、「（妳剛才說甲○○說她有問過其他人，他們都同意，甲○○跟你說是何人有同意？）她是在電話中跟我說是庚○○同意了，還有丙○○同意，印象中還有鄭榮燦、丁○○。我印象中甲○○說她都問過其他人，其他人都同意。」、「（甲○○後來有打電話給戊○○？）有，但打幾通不清楚了。」、「（妳後來知道家族有人不同意遷葬，有無人出面阻止？）原告帶丙○○去報警，去被告二人新豐的牙醫診所。要求被告把骨灰交出來。」等語（見訴字卷第33至36頁）。
⑵又證人即鄭有來（鄭來有）等5位先人骨灰之公同共有人之
一庚○○於本院105年11月15日行言詞辯論時證稱：「（被告有無在104年間打電話給妳討論遷祖墳的事？）甲○○有打電話給我，但日期我忘記了。她是說要把祖墳遷走，我跟她說我是嫁出的女兒，我不管這事，要她跟其他兄弟討論。」、「（甲○○有無跟妳說她跟其他兄弟討論的情形？）沒有。」、「（甲○○有無跟妳提到遷葬費用？）她遷走了後，才跟我講。她說大概花了十幾萬元，後來又說不對，花了更多錢。我是負責管理我父親留下的公款，我有跟甲○○說如果該由公款付就由公款出。後來，原告說這件事沒有經過大家的同意，怎麼可以隨便遷，所以公款就沒有付。」、「（甲○○跟你講遷葬費的時間，是在遷葬前還是後？）已經遷了。」、「（被告甲○○問妳遷葬的事，妳說妳是嫁出去的女兒不管這事，她有無順便跟妳提到，那就由她和己○○自己出錢辦理遷葬？）好像是在遷葬完後，因為原告反對，所以甲○○說費用自己出。」、「（在被告甲○○提到遷葬的事時，妳有無跟她提到說妳要幫忙支付費用？）她在遷葬前都沒有提到費用，是在遷葬後才有提到。」、「遷葬前甲○○有打電話給我，我說我是嫁出去的女兒，我沒有同意或不同意，要她去問其他兄弟。也沒有跟我說到費用及遷到哪裡的問題。」等語（見訴字卷第36至39頁）。
⑶再證人即鄭有來（鄭來有）、林治（鄭林氏治）、鄭爐、蔡
豆粒（鄭蔡豆粒）等4位先人骨灰之公同共有人之一丙○○於本院105年11月15日行言詞辯論時結證稱：「（被告二人在104年間有無找妳討論要遷葬的事？）都沒有。」、「（你兒子有無跟你說被告有打電話來要找你講遷葬的事？）沒有這回事。」等語（見訴字卷第40頁）⑷稽之上開證人之證詞詳為勾稽，被告事前並未取得共有人之
一丙○○遷葬系爭骨灰之同意，而依乙○○、庚○○之證詞，亦無法使本院形成被告於遷葬前確有獲得共有人戊○○、庚○○之同意，又依共有人之一鄭榮燦出具之聲明書（見竹簡卷第125頁）稱104年5月間祖先骨罈移出之前，從來沒有接到被告的電話或當面告知此事等情觀之，被告辯稱：其有電話徵得鄭榮燦之同意云云，殊嫌無據，難以憑採。另原告提起本件訴訟所爭執者即係被告未事先徵得其同意即擅自遷葬先人之骨灰等語，綜核上情，被告前開遷葬鄭有來（鄭來有）等5位先人骨灰之管理行為，顯未經共有人過半數同意，且其應有部分合計亦未逾2分之1，原告主張被告未經共有人過半數之同意即擅自遷葬鄭有來（鄭來有）等5位先人之骨灰等事實堪認有理，應予採信。
⒊末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；第821條規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第828條第2項、第821條著有規定。鄭有來（鄭來有）等5位先人之骨骸屬原告及全體公同共有人公同共有，而被告擅將鄭有來（鄭來有）等5位先人之骨骸自祖塔中起掘火化，並將骨灰移置新竹市殯葬管理所納骨堂華嚴堂之塔位（編號分別為3B21110號【鄭來有】、3B21120號【鄭林氏治】、3B21190號【鄭爐】、3B21200號【鄭蔡豆粒】、3B21210號【鄭蕭月英】），除屬系爭骨骸（灰）管理方式之變更外，亦對其他公同共有人所有權之行使有所妨害，是被告己○○、甲○○占有鄭有來（鄭來有）等5位先人之骨灰，對其他公同共有人而言，乃屬無權占有，故原告依上開規定，請求被告將鄭有來（鄭來有）等5位先人之骨灰返還原告及其他全體公同共有人，即屬有據，為有理由，應予准許。
⒋再按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要
目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。原告請求被告返還鄭有來（鄭來有）等5位先人之骨灰，係基於鄭有來（鄭來有）等
5位先人之骨灰公同共有人之地位而為權利之行使，其行為僅圖利己，要非以損害他人為主要目的，國家社會亦未因此而受損失，亦與系爭骨骸（灰）原放置之地點是否係合法之私人墳墓無涉，被告以原鄭家祖墳並不合法，被告遷葬之行為係合法、合理、合情之處置，原告起訴屬於權利濫用為辯，殊非可採，附此敘明之。
㈢、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被告應將鄭有來（鄭來有）等5位先人之骨灰（依被告向新竹市殯葬管理所申請時的死者姓名分別為鄭來有【納骨堂編號3B21110號】、鄭林氏治【納骨堂編號3B21120號】、鄭爐【納骨堂編號3B21190號】、鄭蔡豆粒【納骨堂編號3B21200號】、鄭蕭月英【納骨堂編號3B21210號】）之骨灰，返還原告及其他全體公同共有人，為有理由，應予准許，至原告請求被告返還先人「陳氏金」、「林細周」、「林樹」之骨灰，或係無法確認是否確為被告遷葬之對象，或無法確認原告為繼承人，而難認原告得以其名義起訴，此部分於法不合，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國106年1月26日
民事第一庭法官蔡欣怡上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月26日
書記官蕭宛琴