裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年抗更(一)字第1號民事裁定
裁判日期：民國95年02月16日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定95年度抗更（一）字第1號抗告人丙○○○○法定代理人 蕭國清 訴訟代理人 蔡麗珠 律師
江信賢 律師 蘇若龍 律師相對人大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 陳田錨 訴訟代理人 蔡淑蓉 上列抗告人因債權人大眾商業銀行股份有限公司與債務人歷代建設股份有限公司等間，聲請拍賣抵押物強制執行事件，就執行法院除去租賃權之執行命令聲明異議，對中華民國94年7月8日臺灣臺南地方法院所為裁定（92年度執字第31497號－原裁定誤載為1497號），提起抗告，本院裁定後經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序暨發回前再抗告程序費用均由抗告人負擔。
理由
一、抗告人丙○○○○係合夥組織，既有臺南市政府於民國（下同）94年5月31日，以南市建商字第09400438220號函，函送之該旅社營業登記、及歷次變更登記之營利事業登記抄本（影本），附於原審執行卷足稽，則該旅社因有營業名稱，又有營業處所，復設有代表人，核與民事訴訟法第40條第3項所定之非法人團體相當，而具有當事人能力，自應以該旅社為當事人，並以其負責人蕭國清為法定代理人，是抗告人聲請更正其正確之主體名稱，自無不合，應予准許，合先敘明。
二、抗告人抗告意旨略以：
（一）抗告人確實就債務人所有坐落臺南市○○區○○段601地號，及其上867、868、869、871、872、873、874建號，即門牌分別為臺南市○○區○○路○○○號3樓、4樓、5樓、6樓、7樓、8樓，及158號建物，於87年設定抵押權之前之74年間，即向原所有人甲○○承租各該建物迄今，且債權人於87年設定抵押權時曾至現場履勘，對當時各該建物仍由抗告人承租中，亦知之甚詳，此請債權人提出當時其至現場徵信拍攝之建物現狀，仍有抗告人之招牌足明。
（二）債務人甲○○、乙○○固曾於87年間出具同意書予債權人，然此係於87年11月23日抵押權設定後，債權人已知悉有租賃關係存在時，其承辦人為彌補其徵信程序之瑕疵，始要求債務人於同年11月26日在其擬妥之同意書上簽名，當時債務人甲○○因國小畢業，債務人等又均不諳法律，且債權人之承辦人表示僅為補齊徵信文件，不影響債務人之權利義務，故債務人始同意在同意書上簽名，自不得因此否定債務人與抗告人間之租賃關係存在。
（三）抗告人與債務人就系爭執行標的物之租賃關係，確實存在於87年11月23日設定抵押權之前，原審認定係成立於抵押權設定之後，其認定有誤：
⒈由抗告人於94年7月22日提出之抗告狀，所附抗告人出具
給債務人甲○○之84年至87年之「租賃所得」扣繳憑單，再參以系爭執行標的物於87年11月23日設定抵押權前之87年11月20日，抗告人應相對人即債權人要求所簽立之同意書，第2條約定:「租賃切結：本人（承租人）承諾將來租賃契約之換約，租賃期限之延長或其他租賃條件之變更時，必須先得貴銀行之同意始得辦理，如借款人因債務不履行或違約，經貴銀行實行抵押權處分抵押品時，租賃關係即無條件終止，承租人願自行遷出，並願拋棄有關承租人得主張之一切權利。」足證於系爭執行標的物設定抵押權之前，系爭執行標的物確實已出租給抗告人使用。否則抗告人又非系爭執行標的物之所有權人，債權人如非已知抗告人與債務人間就系爭標的物存有租賃關係，其何須要求非系爭標的物所有權人之抗告人簽立上開同意書，並為如上之約定?⒉雖然上開同意書第3條約定，相對人實行抵押權處分抵押
品時，租賃關係即無條件終止。然系爭執行標的物之租賃關係，係存在於抗告人與債務人之間，並非抗告人與相對人之間，而抗告人與債務人間之租賃契約，如無法定情事，亦非抗告人單方即得予以終止，是在抗告人與債務人尚未合意終止租約之前，租賃關係自尚存續在系爭執行標的物。
⒊債務人甲○○固曾於87年11月26日間，亦出具同意書予相
對人，且同意書上載有：（一）無租賃切結、（二）租賃切結、（三）空地切結、（四）未保存登記建物合併供押、（五）限期辦理保存登記、（六）無法定抵押權等約定。然此係相對人為因應執行標的物可能涉及之租賃、使用借貸、法定抵押權等等之法律問題，將所有可能涉及之法律態樣及要求，全書立在同一份同意書所致。按解釋契約，仍應探求當事人之真意，而參諸上述抗告人於抵押權設定前之87年11月20日，應相對人要求所簽立之同意書，第
2條約定:「租賃切結：本人（承租人）承諾將來租賃契約之換約，租賃期限之延長或其他租賃條件之變更時，必須先得貴銀行之同意始得辦理，如借款人因債務不履行或違約，經貴銀行實行抵押權處分抵押品時，租賃關係即無條件終止，承租人願自行遷出，並願拋棄有關承租人得主張之一切權利。」可知債務人甲○○於87年11月26日所出具給相對人之同意書，亦應係針對同意書第2條：「本人承諾將來租賃契約之換約、延長及租賃條件之變更等，必須先經貴銀行同意始得辦理，如貴銀行處分抵押品時，願與承租人終止租賃關係。」所為之切結。惟原審並未細繹抗告人與債務人所書立之同意書約定，並斟酌如抗告人非承租人，其又非執行標的物所有權人，衡情相對人豈須在設定抵押權之前要求其簽立同意書等情，或詳為調查，徒以債務人甲○○簽立之同意書第1條約定，即遽認定抗告人與債務人間在抵押權設定時無租賃關係，其認定顯有率斷之嫌，且其如此認定亦與相對人陳報主張抗告人與債務人之租賃契約，自84年2月7日起至89年2月7日止不符，抗告人否認租期至89年2月7日止。
（四）抗告人與債務人甲○○間之租賃契約，對於債務人歷代建設股份有限公司（下稱歷代建設公司）仍然繼續存在：⒈抗告人確實就系爭執行標的物，於87年11月24日設定抵押
權之前之74年間，即向原所有權人甲○○承租；雖甲○○為抗告人初設立時之負責人，然抗告人為合夥組織，依法其財產與個人之財產分開，究非如獨資行號之財產即為個人財產，是債務人甲○○以其個人之建物出租給其合夥經營之抗告人使用，於情於法，並無任何違背常理之處。⒉甲○○固於88年4月20日，將系爭執行標的物出賣予債務
人歷代建設公司，惟按88年4月21日修正前之民法第425條規定：「出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。」是依該規定，抗告人與原所有權人甲○○之租賃契約，對於歷代建設公司自屬繼續存在，不因甲○○將執行標的物出賣給歷代建設公司，即認定租賃契約業已終止。
⒊復按租賃契約之成立非以書面為必要，尤以不定期契約，
而債務人甲○○原為抗告人之負責人，故抗告人與甲○○間未訂立租賃契約，亦屬事理之常。矧由抗告人提出84年至87年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、各類所得扣繳稅額繳款書，既已足資證明抗告人與債務人甲○○間，於系爭執行標的物設定抵押權之前即已成立租賃權，本件又無證據證明抗告人與甲○○間之租賃契約，僅至89年2月7日止，且依上開民法425條規定，抗告人與甲○○之租賃契約，對於歷代建設公司仍繼續存在迄今，則執行法院自不得依據強制執行法第98條除去抗告人之租賃權。原審未查，率爾認定抗告人與債務人間之租賃契約，成立在抵押權設定之後，並裁定除去抗告人之租賃權，其裁定於法自屬有誤。
（五）退步言之，即使如相對人主張抗告人與債務人間之租賃契約，僅自84年2月7日起至89年2月7日止，抗告人與債務人間之租賃契約，亦非當然於89年2月7日消滅：
⒈按不動產之租賃契約，其期限逾1年者，應以字據訂立之
，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃，民法第422條定有明文。抗告人與債務人間並未訂立書面租賃契約，故即使雙方有約定租賃契約自84年2月7日起至89年2月7日止，然依據該條規定，亦應視為不定期限之租賃契約，難認於89年2月7日租賃契約即已消滅。
⒉再者即使抗告人與債務人定有書面租賃契約，惟按「租賃
期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」民法第451條定有明文。又「民法第451條所謂視為以不定期限繼續契約，僅係期限之更新，而原訂契約仍繼續存在，兩造所訂基地租賃契約，雖因租期屆滿，而被上訴人不即表示反對上訴人使用之意思，依法視為以不定期限繼續契約，但原契約所附條件仍繼續存在。」最高法院亦著有55年度臺上字第1839號判決足參。易言之，民法第451條租賃契約之默示更新，僅係期限之更新，原訂契約仍繼續存在，並非原訂契約於契約屆滿時即歸於消滅。故本件縱令如相對人主張抗告人與債務人訂立之租賃契約至89年2月7日止，然由於租賃期限屆滿後，抗告人仍為租賃物之使用收益，而承受租賃契約之債務人歷代建設公司未即表示反對之意思，揆之上開說明，抗告人與債務人間之租賃契約亦應視為以不定期限繼續契約，繼續存在迄今，租賃關係並未因期限屆滿時即歸於消滅。
（六）綜合上述，抗告人與債務人就系爭執行標的物之租賃關係，確實存在於87年11月23日設定抵押權之前，原裁定未查明實情，遽認抗告人對於上開建物之租賃權，係存在抵押權設定之後，並依強制執行法第98條第2項規定除去抗告人之租賃權，復駁回抗告人之異議，顯已侵害抗告人之權益。為此依法提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
三、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第866條定有明文。故不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第
866條規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但於抵押物之賣得價金，或該物扣押後由抵押物分離之天然孳息，或抵押權人原得收取之法定孳息，有所影響，則依同條但書之規定，其所設定之權利，對於抵押權人自不生效。如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約而致有上述之影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效，其抵押權人因屆期未受清償，或經確定判決，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，司法院著有院字第1446號解釋足參。是以執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行，最高法院著有74年度臺抗字第227號判例在案。據此執行法院認該租賃關係影響抵押權之行使，即得依聲請或依職權除去該租賃關係，與出租人或承租人是否善意無關。
四、經查本件執行債權人即相對人，以原審90年度促字第44581號確定支付命令、及89年度拍字第4146號拍賣抵押物確定裁定，為執行名義，聲請對債務人歷代建設公司所有坐落臺南市○○路○○○號2樓（875建號）、6樓（871建號）、7樓（87
2建號）、8樓（873建號）、尊王路158號（874建號）建物，及債務人乙○○所有尊王路156號1樓（866建號）、3樓（867建號）、4樓（868建號）、5樓（869建號）建物為強制執行。且債務人歷代建設公司係於88年4月20日，始以買賣為原因，自前手所有人甲○○取得各該建物所有權。而在債務人歷代建設公司取得各該建物所有權前，前手所有人甲○○已於87年11月23日，將系爭各該建物設定本金最高限額新臺幣（下同）72,000,000元之抵押權予執行債權人，並於翌日辦理登記完畢。復因執行債權人具狀陳報稱：「上開867、868、869、871、872、873、874建號建物，經原所有人蔡邱亮與第三人丙○○○○，於84年2月7日簽訂租賃契約，租期自84年2月7日起至89年2月7日止，租金每月15,000元。」等情，原審因而於94年1月24日下午3時30分所行第一次拍賣公告，核定拍賣最低價額為34,720,000元（866、875建號除外），並於公告附表備註欄第6項附記：「查封時及嗣後具狀據債權人代理人均稱：系爭‧‧‧編號1（872建號）、2（873建號）、3（874建號）、5（871建號）、7（867建號）、8（868建號）、9（869建號）建物現出租予第三人丙○○○○，租期自84年2月7日至89年2月7日，月租15,000元，租期已於查封前屆至，惟仍繼續占用中，應買人請自行查證，拍定後‧‧‧均不點交。」等語，惟無人應買。原審遂又以同樣附記條件，定期於94年3月21日上午10時30分行第二次拍賣，核定拍賣最低價額為27,776,000元（866、875建號除外），仍無人應買，已不足清償執行債權人聲請強制執行之債權額58,800,275元及利息與違約金等情。既有系爭建物之抵押權設定契約書及他項權利證明書、債權人民事強制執行聲請狀、原審支付命令及拍賣抵押物裁定與其確定證明書、建物登記謄本、陳報狀、第一、二次拍賣公告、拍賣不動產筆錄等件，存於原審執行案卷足稽。且按拍賣之標的物，如為承租之第三人占有中而不予點交，拍定人或承受人勢須承擔債務人與承租人間之租賃關係，而無法於拍定或承受後現實占有執行標的物，尤其租賃關係較長或租金業已先行付清之情形，將造成幾無應買或承受意願之情事，亦為一般社會之常情，足見上揭租賃關係之存在，已影響應買人之意願，亦影響執行債權人該抵押債權之受償。而執行債權人又具狀聲請除去該租賃關係，顯見執行債權人亦認該租賃關係已影響其抵押權之行使，致拍賣價額有不足清償其抵押債權額之情形。是依原審所定上揭第二次拍賣之最低價額觀之，上開建物拍賣結果，確有使執行債權人之抵押債權額不足受償之情事，洵堪認定。
五、抗告人雖以其於74年間即向原所有人甲○○承租上開建物迄今，系爭抵押權係簽訂於租賃關係成立之後云云置辯。惟依原審執行卷附之臺南市政府94年5月31日南市建商字第09400438220號函送之丙○○○○營業登記及歷次變更登記之營利事業登記抄本（影本），丙○○○○係於74年9月6日核准設立，設立當時之負責人為甲○○，而甲○○即為系爭871、8
72、873、874、875建號建物之所有人，則甲○○以自己所有之建物經營合夥旅社，是否另有租賃關係存在，已非無疑；故該旅社嗣於81年8月15日雖變更負責人為 孟水雄 ，復於91年4月3日變更負責人為蕭國清，而仍繼續以丙○○○○之名稱營業，尚不足認該旅社於74年間核准設立營業時，即與該旅社負責人甲○○就上開建物存有租賃關係，則抗告人在上開建物營業之初是否即與建物所有人間存有租賃關係，亦非無疑。抗告人雖提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單及各類所得扣繳稅額繳款書為證，惟其期間僅止於84-87年間，並無從證明抗告人於74年9月6日經核准設立營業之初，即已承租系爭建物而支付租金之情事。退步言之，縱認抗告人提出之上開各類所得扣繳暨免扣繳憑單及各類所得扣繳稅額繳款書，得認係承租系爭建物而支付租金之證明；然參酌執行債權人所查報並經原審核定為拍賣附記條件所載之租賃存續期間至89年2月7日止，及執行債權人繼在抗告更審程序，所提出抗告人與債務人甲○○於84年2月7日，所共同簽訂之房屋租賃契約書及公證書，該租賃契約書既已明載租賃期間自84年2月7日起至89年2月7日止共5年，且該契約特別約定事項第11條復明載：「租賃期間屆滿時，不須甲方（出租人）預先通知，租賃關係當然消滅。如甲、乙（承租人）兩方仍願繼續租賃，應另訂立書面契約，其租賃條件由雙方協議定之。」等語，而有該租賃契約書及公證書各影本存於本審卷為憑。顯見該特別約定事項原意，乃避免於租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，而被視為以不定期限繼續契約，來阻卻民法第451條租賃之默示更新效果至明。則依民法第450條第1項規定，該租賃期間自84年2月7日起至89年2月7日止共5年之書面租賃契約關係，應於89年2月7日期限屆滿時即已消滅，嗣縱另訂有租賃契約或成立租賃關係，均已在系爭抵押權於87年11月24日設立登記之後，灼然明甚。又原所有人甲○○既已於88年
4月20日，將上開建物出賣予債務人歷代建設公司，嗣縱仍有租賃之情事，衡諸社會常情，亦非原所有人甲○○所得為之，抗告人既不提出目前仍有租賃關係之契約文書以供審酌，仍執其與原所有人甲○○間於84-87年間之租賃關係為主張，並援引其於87年11月20日所簽立之同意書第2條所載：
「租賃切結：本人（承租人）承諾將來租賃契約之換約，租賃期限之延長或其他租賃條件之變更等，必須先得貴銀行之同意始得辦理，如借款人因債務不履行或違約，經貴銀行實行抵押權處分抵押品時，租賃關係即無條件終止，承租人願自行遷出，並願拋棄有關承租人得主張之一切權利。」等語，及甲○○、乙○○於87年11月26日所出具內載有：「願就提供抵押之不動產，承諾將來租賃契約之換約、延長及其他租賃條件之變更等，必須先經相對人同意始得辦理。」等語之同意書，為其主張目前租賃關係，係成立於系爭抵押權設立登記前之論據，自難採信。又抗告人雖另主張其與債務人間之租賃契約，因承受租賃契約之債務人歷代建設公司未即表示反對之意思，應視為不定期限之租賃契約，故租賃關係並未因期限屆滿即歸於消滅云云；惟按民法第451條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力，意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力，最高法院著有55年度臺上字第276號判例在案。據此觀諸執行債權人所提房屋租賃契約書，其中特別約定事項第11條，既已載明：「租賃期間屆滿時，不須甲方（出租人）預先通知，租賃關係當然消滅。如甲、乙（承租人）兩方仍願繼續租賃，應另訂立書面契約，其租賃條件，由雙方協議定之。」等語，則本件租賃契約於89年2月7日租期屆滿，依該特別約定事項及最高法院見解，租賃關係應已消滅，抗告人主張應視為不定期限租賃契約，洵無足採。
六、綜上各情，原審認抗告人與債務人甲○○間之原租賃契約關係，已於89年2月7日屆滿消滅，抗告人目前之租賃關係，係成立於系爭執行標的物於87年11月24日設定抵押權之後，且該租賃關係影響於抵押權之行使，爰依相對人之聲請，於94年4月22日，以92年度執字第31497號執行命令除去上開租賃關係，即難認原審除去抗告人就上開建物租賃權之執行命令有何不當，致有侵害抗告人權益之情事。抗告人對原審除去租賃權之上開執行命令聲明異議，要非正當，並無可取。原審因而裁定駁回抗告人異議之聲明，經核認事用法並無不合。抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、又本件事證已明，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判斷之結果不生影響，爰不逐一贅述。
八、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年2月16日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新台幣1000元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國95年2月16日
書記官謝素嬿【附記】Ｊ民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。