裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1136號刑事判決
裁判日期：民國105年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1136號上訴人即被告 洪富洲 選任辯護人 簡文修 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第489號中華民國105年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第6317號、105年度毒偵字第829號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決附表一編號二至十三部分及執行刑撤銷。
洪富洲犯如附表一編號一至十二「宣告刑」欄所示之罪（其中編號一、二、六、七、九、十及十二，均累犯），各處如附表一編號一至十二「宣告刑」欄（含主刑及從刑）所示之刑，應執行有期徒刑陸年捌月；扣案如附表二編號三所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表四編號四及五所示之物，均沒收之；如附表一編號一至十二所示未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣肆萬零伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、洪富洲於民國104年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審易字第2106號判決判處有期徒刑3月確定，於104年12月24日易科罰金執行完畢。
二、洪富洲明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有如附表四編號四所示之內置門號0000000000號門號卡之行動電話1支（廠牌：HTC）為聯絡工具，並以如附表四編號五所示之電子磅秤1台供秤重販賣之用，分別為下列行為：
㈠洪富洲於104年12月24日21時22分許起至同日21時39分許，
以其所持用之上開行動電話，與 劉志偉 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日21時39分許通話結束後，在洪富洲位於臺中市○○區○○路○○○號2樓之住處樓下，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予劉志偉，並當場向劉志偉收取1,000元。
㈡洪富洲於105年2月14日22時35分許起至同日23時11分許，以
其所持用之上開行動電話，與劉志偉所持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日23時11分許通話結束後，在洪富洲前揭住處樓下，以500元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予劉志偉，並當場向劉志偉收取500元。
㈢洪富洲於104年12月10日20時16分許起至同日20時46分許止
，持其所有之上開門號行動電話為聯絡工具，先後以Line通訊軟體及與 黃晏齊 所持用之門號0000000000號行動電話通話之方式，與黃晏齊聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日20時46分許通話結束後，在黃晏齊位於臺中市○○區○○○路○○○號7樓之2之住處樓下，以5,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量約4公克）予黃晏齊，並當場向黃晏齊收取5,000元。
㈣洪富洲於104年12月15日晚間某時起至翌日8時37分許止，持
其所有之上開門號行動電話為聯絡工具，先後以Line通訊軟體及與黃晏齊所持用之門號0000000000號行動電話通話之方式，與黃晏齊聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於104年12月16日8時37分許通話結束後，在位於臺中市○區○○路之欣華便利商店前，以5,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量約4公克）予黃晏齊，並當場向黃晏齊收取5,000元。
㈤洪富洲於104年12月22日23時36分許起至翌日凌晨0時52分許
止，持其所有之上開門號行動電話為聯絡工具，先後以Line通訊軟體及與黃晏齊所持用之門號0000000000號行動電話通話之方式，與黃晏齊聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於104年12月23日凌晨0時52分許通話結束後，在黃晏齊之前揭住處樓下，以5,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量約4公克）予黃晏齊，並當場向黃晏齊收取5,000元。
㈥洪富洲於105年2月6日15時6分許起至同日16時6分許止，持
其所有之上開門號行動電話為聯絡工具，與黃晏齊所持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日16時6分許通話結束後，在黃晏齊之前揭住處樓下，以5,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量約4公克）予黃晏齊，並當場向黃晏齊收取5,000元。
㈦洪富洲於105年2月23日20時4分許起至105年2月24日凌晨1時
23分許止，持其所有之上開門號行動電話為聯絡工具，與黃晏齊所持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於105年2月24日10時許（起訴書誤載為105年2月23日20時4分通話結束後之同日某時），在位於臺中市○區○○路之欣華便利商店前，以5,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量約4公克）予黃晏齊，並當場向黃晏齊收取5,000元。
㈧洪富洲於104年12月12日12時42分許及14時15分許，持其所
有之上開門號行動電話為聯絡工具，與 黃正瑋 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日14時15分許通話結束後，在位於臺中市○○區○○路○○○號之統一超商前，以2,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予黃正瑋，並當場向黃正瑋收取2,000元。
㈨洪富洲於105年2月4日18時57分許，持其所有之上開門號行
動電話為聯絡工具，與 陳良岡 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於上開通話結束後，在臺中市○區○○街2段與忠明路交岔路口，以5,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳良岡，並當場向陳良岡收取5,000元。
㈩洪富洲於105年2月6日19時19分許、20時21分許，持其所有
之上開門號行動電話為聯絡工具，與陳良岡所持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日20時21分許通話結束後，在臺中市○區○○街2段與忠明路交岔路口，以5,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳良岡，並當場向陳良岡收取5,000元。
三、洪富洲明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，以其所有如附表四編號四所示之內置門號0000000000號門號卡之行動電話1支（廠牌：HTC）為聯絡工具，並以如附表四編號五所示之電子磅秤1台供秤重販賣之用，分別為下列行為：
㈠洪富洲於104年12月10日18時23分許前約2、3小時起至同日
18時49分許止，持其所有之上開門號行動電話為聯絡工具，先後以Line通訊軟體及與 洪孟渠 所持用之門號0000000000號行動電話通話之方式，與洪孟渠聯絡約定交易第三級毒品愷他命事宜後，即於同日18時49分許通話結束後，在位於臺中市○○區○○路○○○號之統一超商前，以1,000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予洪孟渠，並當場向洪孟渠收取1,000元。
㈡洪富洲於105年1月23日11時28分許前約2、3小時起至同日11
時28分許止，持其所有之上開門號行動電話為聯絡工具，先後以Line通訊軟體及與洪孟渠所持用之門號0000000000號行動電話通話之方式，與洪孟渠聯絡約定交易第三級毒品愷他命事宜後，即於同日11時28分許通話結束後，在位於臺中市○區○○路之某處，以1,000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包與洪孟渠，並當場向洪孟渠收取1,000元。
四、嗣洪富洲於105年3月3日17時許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票及臺灣臺中地方法院檢察署核發之拘票，至洪富洲之上址住處執行搜索及拘提，當場扣得如附表二至四所示之物，並於同日20時10分許，經洪富洲同意後採尿送驗，結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，乃告查獲（所犯105年3月3日16時許施用甲基安非他命及自105年2月6日某時起未經許可持有如附表三編號一、二所示之第二級毒品部分，均已經原審判處得易科罰金之有期徒刑，並於上訴後撤回上訴確定）。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局和美分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159條之1至之159條之4之規定，但檢察官、被告洪富洲及其選任辯護人均同意其證據能力（見本院卷第51頁），迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢（承認事實欄三之㈠、二之
㈧、㈢、㈣、㈤、㈥、㈠、㈡）、偵查（承認販賣甲基安非他命予劉志偉、黃正瑋、陳良岡、黃晏齊；販賣愷他命予洪孟渠）、原審羈押訊問程序（承認事實欄二之㈠、㈡、㈣至㈩；三之㈠、㈡）、移原審訊問程序、原審與本院準備程序及審理中均坦承不諱（見105年度毒偵字第829號卷【下稱偵卷一】第17頁及反面、第23頁反面至第24頁、第24頁反面至第27頁反面、第28頁反面至第29頁反面、第71頁反面、第78頁反面；105年度聲羈字第156號卷【下稱聲羈卷】第6頁反面至第7頁；原審卷第14頁反面至第15頁、第39頁至第40頁反面、第69頁；本院卷第48頁反面至第50頁反面、第67頁至第68頁反面），核與證人劉志偉（見104年度他字第7820號卷【下稱他字卷】第3頁反面至第6頁、第20頁反面至第21頁）、黃晏齊（見他字卷第42頁反面至第45頁反面、第65頁反面至第66頁）、黃正瑋（見他字卷第107頁至第109頁、第124頁反面至第125頁）、陳良岡（見他字卷第74頁至第75頁、第78頁至第80頁、第97頁反面）及洪孟渠（見他字卷第24頁反面至第25頁、第26頁反面、第38頁反面至第39頁）於警詢及偵查中之證述情節相符，並有彰化縣警察局和美分局105年8月5日和警分偵字第1050017303號函所檢送本院之臺灣臺中地方法院對被告所使用門號0000000000號行動電話所核發104年聲監字第3261號、105年聲監續字第10號、第306號通訊監察書（含電話附表）（見本院卷第41頁至第45頁反面）及該門號0000000000號行動電話與門號0000000000號（劉志偉）行動電話、門號0000000000號（黃晏齊）行動電話、門號0000000000號（黃正瑋）行動電話、門號0000000000號（陳良岡）行動電話及門號0000000000號（洪孟渠）行動電話之通訊監察譯文（見偵卷一第33頁至第42頁）、臺灣臺中地方法院105年度聲搜字第527號搜索票、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票暨報告書、現場搜索暨扣案物品照片共26張（見偵卷一第44頁至第62頁）、彰化縣警察局和美分局指認犯罪嫌疑人紀錄表共5份、被告販賣愷他命予證人洪孟渠之現場照片6張在卷可稽（見警卷第98頁、他字卷第14頁、第54頁、第85頁至第86頁、第29頁至第31頁），及扣案如附表四編號四內置門號0000000000號門號卡之HTC廠牌行動電話1支、編號五之電子磅秤1台可佐，另有扣案如附表二編號三即被告所犯如犯罪事實欄二之㈦所示販賣第二級毒品剩餘之甲基安非他命壹包，經驗餘淨重合計15.7253公克，亦有衛生福利部草屯療養院105年3月18日草療鑑字第1050300260號鑑驗書可證（見105年度偵字第6317號卷【下稱偵卷二】第28頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、本案被告確有如犯罪事實欄二之㈠至㈩所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行及如犯罪事實欄三之㈠及㈡所示販賣第三級毒品犯行，且證人劉志偉、黃晏齊、黃正瑋及陳良岡分別向被告購買甲基安非他命及證人洪孟渠向被告購買愷他命時，亦各交付現金作為對價，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力與證人聯繫；再酌以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，均屬最輕本刑有期徒刑7年以上之重罪，若非為賺取價差或量差，被告當無甘冒風險而為販毒行為之理；況被告於原審羈押訊問程序中供稱：伊向上游購買甲基安非他命1克1,200元，愷他命1克500元，伊賣給他們甲基安非他命4克5,000元，愷他命1克500元，並非合資，伊是有販賣給他們的意思等語（見聲羈卷第7頁），及於原審準備程序中另自承：伊販賣毒品時，會從中拿取一點來施用，獲得量差的利益等語（見原審卷第15頁），益徵被告確係為賺取價差及量差之營利目的，而為如犯罪事實欄二之㈠至㈩所示之販賣第二級毒品甲基安非他命及如犯罪事實欄三之㈠及㈡所示販賣第三級毒品愷他命之犯行。從而，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，堪認被告亦係意圖營利而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第三級毒品愷他命之犯行，要無疑義。
三、綜上所述，本案事證明確，被告如犯罪事實欄二之㈠至㈩所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、如犯罪事實欄三之㈠及㈡所示販賣第三級毒品愷他命犯行，均堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可資可參）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。查證人洪孟渠於警詢中證稱：其購買之第三級毒品愷他命係以將愷他命磨成粉放於桌上，以吸管將粉末吸入鼻子內施用等語（見他字卷第23頁反面），顯見被告所販賣之愷他命非屬注射製劑，自非合法製造無訛。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件被告販賣之愷他命，既無其他積極證據足認係國外輸入，均堪認屬國內違法製造之偽藥無訛。是被告如犯罪事實欄三之㈠及㈡所示之販賣愷他命之犯行，除各應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。上開情形均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑則為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，而藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。是就販賣第二級毒品罪與販賣禁藥罪間，及販賣第三級毒品罪與販賣偽藥罪間，毒品危害防制條例第4條第2項及第3項之罪之法定本刑，顯均較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告販賣甲基安非他命之行為，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷；就其所為販賣第三級毒品愷他命犯行，則應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。故核被告如犯罪事實欄二之㈠至㈩所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；核被告就犯罪事實欄三之㈠及㈡所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、被告如犯罪事實欄二之㈠至㈩所示各次為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，被告如犯罪事實欄三之㈠及㈡所示各次販賣第三級毒品部分，無證據證明被告所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，難認被告為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，則其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，從而，尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責），附此敘明。
三、被告所為如犯罪事實欄二之㈠至㈩所示販賣第二級毒品罪犯行、如犯罪事實欄三之㈠及㈡所示之販賣第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，各應分論併罰。
四、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第47條第1項所明文。而該受徒刑之執行完畢，應自執行完畢後當日即時起算（司法院80年1月1日（81）廳刑一字第13529號法律問題研討結果及研究意見參照）。被告前於104年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審易字第2106號判決判處有期徒刑3月確定，於104年12月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。則衡情被告當係於104年12月24日之日間上班時間即辦理易科罰金而執行完畢，則其於易科罰金後之當日夜間之21時22分許，故意再犯本案如犯罪事實欄二之㈠所示有期徒刑以上之罪，及於5年內另犯本案有期徒刑以上之如犯罪事實欄二之㈡、㈥、㈦、㈨、㈩及三之㈡所示之罪（犯罪時間詳如各犯罪事實欄所示），自均應論以累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，僅就本刑為7年以上有期徒刑、罰金刑部分，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、本案被告就如犯罪事實欄二之㈠至㈩所示之販賣第二級毒品之犯行，及如犯罪事實欄三之㈠及㈡所示之販賣第三級毒品之犯行，已分別於警詢、偵查、原審羈押訊問程序、原審與本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，則其就本案販賣第二級毒品及第三級毒品犯行，即於偵查及審判中均已自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自均應依該規定減輕其刑；並就其所犯如犯罪事實欄二之㈠、㈡、
㈥、㈦、㈨、㈩及三之㈡所示之罪，依法先加重後減輕之。
六、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。被告雖曾供出其毒品來源為「康新」及「 阿華 」，惟經遍查本案全部偵、審卷證，並無曾因此查獲被告毒品來源或其他正犯或共犯之情事；復經原審向彰化縣警察局和美分局函查結果，結果略以：本分局尚無因被告之供述，查獲其毒品來源上手等語，此有105年5月11日彰化縣警察局和美分局和警分偵字第1050010084號函所附之員警職務報告及原審電話紀錄表各1紙在卷可稽（見原審卷第58頁、第60頁）；另經原審向臺灣臺中地方法院檢察署函查，結果略以：本件並未因被告之供述或證述而查獲上手等情，有臺灣臺中地方法院檢察署105年5月10日中檢秀忠105偵6317字第47940號函1紙在卷足佐（見原審卷第35頁），是本案被告所犯上開販賣第二級毒品及第三級毒品犯行，自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
七、另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告如犯罪事實欄二之㈠至㈩所示販賣甲基安非他命及如犯罪事實欄三之㈠及㈡所示販賣愷他命之犯行，本院衡以被告所販賣之毒品數量、所得雖然非鉅，惟考量所犯之販賣第二級毒品、第三級毒品罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，且販賣行為多次，難謂有情輕法重之情形，故認無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，併予陳明。
八、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（最高法院99年度台上字第1393號判決意旨參照）。扣案之被告所持有如附表二編號三所示原置放於如附五編號一所示包裹內之甲基安非他命1包，經被告坦承係其所有，且為其販賣第二級毒品甲基安非他命剩下之毒品（見原審卷第67頁），則依前揭說明，就如附表二編號三所示之甲基安非他命1包（驗餘淨重15.7253公克），應依同條例第18條第1項前段之規定，於被告最後一次販賣第二級毒品即如附表一編號七所示之犯罪主文項下，諭知沒收銷燬之；另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1個，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收銷燬。至鑑定耗損部分，既已滅失，爰不另為諭知沒收。
㈡參酌被告供稱：扣案如附表四編號四門號0000000000號行動
電話之門號卡及手機都是伊的，且該門號及行動電話均係供本案毒品交易聯絡用；另扣案如附表四編號五所示之電子磅秤1台，係被告買來秤毒品用，本案12次販賣毒品時都有用到之物等語，經被告坦承在卷（見原審卷第16頁及反面、第67頁），堪認扣案如附表四編號四、五所示之內置門號0000000000號門號卡之行動電話1支（廠牌：HTC，含門號卡1張）、電子磅秤1台，均係供被告為犯罪事實二之㈠至㈩所示販賣甲基安非他命及如犯罪事實欄三之㈠及㈡所示販賣愷他命犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢按修法前毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯同條例第4
條之罪者，因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。然因新修正並於105年7月1日施行之刑法第38條之1第1、3項已規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；且沒收乃適用裁判時之法律，同法第2條第2項並有明定。因而認上開毒品危害防制條例第19條第1項有關犯罪所得之沒收，與該刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰於105年5月27日修正時刪除之，並自105年7月1日施行，此由毒品危害防制條例本次修法之立法理由及該法第36條之規定觀之已明。是本件被告如犯罪事實二之㈠至㈩所示販賣甲基安非他命之所得及如犯罪事實欄三之㈠及㈡所示販賣愷他命之所得，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍皆應依刑法第38條之1第1、3項規定，於其所犯如附表一編號一至十所示之販賣第二級毒品罪項下，及如附表一編號十一及十二所示之販賣第三級毒品罪項下，就各次販賣毒品之實際所得分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至扣案如附表二編號一及二所示之透明結晶各1包，雖經鑑
定均含有甲基安非他命成分，因係被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行（已經判決確定）所剩餘之毒品，已連同包裝袋於該施用第二級毒品罪中宣告沒收銷燬之。又扣案如附表四編號一至三所示之玻璃球1個、吸食器各1組，則亦皆為被告所有且供為上開施用第二級毒品犯行所用之物，已一併於上開施用第二級毒品罪中宣告沒收。另扣案被告持有如附表三編號一所示之褐色錠劑、編號二所示之暗紅色錠劑各
1包，雖經鑑定均含有如附表三編號一及二所示之第二級毒品成分，因係被告所犯持有第二級毒品罪（已經判決確定）中所持有之毒品，且已連同包裝袋經諭知沒收銷燬確定，附此敘明。
㈤被告雖將如附表二編號三所示之甲基安非他命置放於扣案之
如附表五編號一所示之包裹內，然上開甲基安非他命已另以包裝袋包覆妥當，該包裹並非直接用以包裹毒品所用之物，且扣案之如附表五編號二至九所示之物品，均與本案販賣第二級毒品或販賣第三級毒品犯行無涉，爰均不於本案宣告沒收，並此敘明。
九、原審法院因認被告罪證明確，而分別就被告所犯如犯罪事實欄二之㈠至㈩所示之販賣第二級毒品之犯行，及如犯罪事實欄三之㈠及㈡所示之販賣第三級毒品犯行，分別予以論罪處刑，固非無見，然有關犯罪所得財物沒收之規定，已改應適用新修正刑法第38條之1第1、3項規定，且修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定已刪除有關犯罪所得財物沒收之規定，原審判決未及適用新法有關上開沒收之規定，尚有未合，被告及其辯護人仍執陳詞，認原審判決未適用刑法第59條規定予以減輕，且量刑過重而上訴指摘原審判決未當，固無理由，然原判決既仍有上開未及適用新法之可議，仍應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命及愷他命屬戕害他人身心之毒品，僅圖一己經濟利益，任將第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命賣與他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，並分別審酌被告各次販賣毒品之價金及數量；再參以被告為國中畢業之智識程度，從事過水電工程之家庭經濟狀況（見原審卷第70頁），及考量其犯後均坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如附表一編號一至十二「宣告刑」欄所示之刑，並就各所宣告之有期徒刑部分定其應執行刑陸年捌月；扣案如附表二編號三所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表四編號四及五所示之物，均沒收之；如附表一編號一至十二所示未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣肆萬零伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第2條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國105年9月21日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官葉明松法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官阮正枝中華民國105年9月21日附表一：
┌─┬─────────┬──────────────────────────┐│編│犯罪事實│宣告刑││號│││├─┼─────────┼──────────────────────────┤│一│犯罪事實欄二之㈠│洪富洲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。扣案││││如附表四編號四及五「扣案物品名稱」欄所示之物，均沒收││││之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│二│犯罪事實欄二之㈡│洪富洲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案││││如附表四編號四及五「扣案物品名稱」欄所示之物，均沒收│││││之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，於全部│││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│││├─┼─────────┼──────────────────────────┤│三│犯罪事實欄二之㈢│洪富洲販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年肆月。扣案如附表││││四編號四及五「扣案物品名稱」欄所示之物，均沒收之；未│││││扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元，沒收之，於全部或一部│││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│││├─┼─────────┼──────────────────────────┤│四│犯罪事實欄二之㈣│洪富洲販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年肆月。扣案如附表││││四編號四及五「扣案物品名稱」欄所示之物，均沒收之；未││││扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元，沒收之，於全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│五│犯罪事實欄二之㈤│洪富洲販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年肆月。扣案如附表││││四編號四及五「扣案物品名稱」欄所示之物，均沒收之；未││││扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元，沒收之，於全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│六│犯罪事實欄二之㈥│洪富洲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案││││如附表四編號四及五「扣案物品名稱」欄所示之物，均沒收││││之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元，沒收之，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│七│犯罪事實欄二之㈦│洪富洲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案││││如附表二編號三「扣案物品名稱」欄所示之物，沒收銷燬之││││；扣案如附表四編號四及五「扣案物品名稱」欄所示之物，││││均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元，沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│八│犯罪事實欄二之㈧│洪富洲販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。扣案如附表││││四編號四及五「扣案物品名稱」欄所示之物，均沒收之；未││││扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│九│犯罪事實欄二之㈨│洪富洲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案││││如附表四編號四及五「扣案物品名稱」欄所示之物，均沒收││││之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元，沒收之，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│十│犯罪事實欄二之㈩│洪富洲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案││││如附表四編號四及五「扣案物品名稱」欄所示之物，均沒收││││之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元，沒收之，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│十│犯罪事實欄三之㈠│洪富洲販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案如附表││一││四編號四及五「扣案物品名稱」欄所示之物，均沒收之；未││││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────┤│十│犯罪事實欄三之㈡│洪富洲販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案││二││如附表四編號四及五「扣案物品名稱」欄所示之物，均沒收││││之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└─┴─────────┴──────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────────┬──────────────────────┐│編號│扣案物品名稱│備註│├──┼──────────┼──────────────────────┤│一│甲基安非他命壹包（驗│一、於被告上衣左口袋扣得，放置於如附表五編號│││餘淨重合計三點九二五│二所示之黑螞蟻盒內。│││五公克，含外包裝袋壹│二、「105年3月18日衛生福利部草屯療養院草療│││個）│鑑字第1050300260號鑑驗書」鑑定結果：││││以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）││││1.檢品編號：B0000000（編號1）││││2.檢品外觀：透明結晶（潮解狀）││││3.送驗數量：3.9343公克(淨重)││││4.驗餘數量：3.9255公克(淨重)││││5.檢出結果：二級毒品甲基安非他命（││││Methamphetmine）││││三、被告於如犯罪事實欄一所示施用第二級毒品甲││││基安非他命犯行所剩餘之毒品。│├──┼──────────┼──────────────────────┤│二│甲基安非他命壹包（驗│一、於被告隨身包包內扣得。│││餘淨重合計十一點四六│二、「105年3月18日衛生福利部草屯療養院草療│││四八公克，含外包裝袋│鑑字第1050300260號鑑驗書」鑑定結果：│││壹個）│以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）││││1.檢品編號：B0000000（編號2）││││2.檢品外觀：透明結晶（潮解狀）││││3.送驗數量：11.4954公克(淨重)││││4.驗餘數量：11.4648公克(淨重)││││5.檢出結果：二級毒品甲基安非他命（││││Methamphetmine）││││三、被告於如犯罪事實欄一所示施用第二級毒品甲││││基安非他命犯行所剩餘之毒品。│││││├──┼──────────┼──────────────────────┤│三│甲基安非他命壹包（驗│一、於被告如附表五編號一所示之包裹內扣得。│││餘淨重合計十五點七二│二、「105年3月18日衛生福利部草屯療養院草療│││五三公克，含外包裝袋│鑑字第1050300260號鑑驗書」鑑定結果：│││壹個）│以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）││││1.檢品編號：B0000000（編號3）││││2.檢品外觀：透明結晶（潮解狀）││││3.送驗數量：15.7671公克(淨重)││││4.驗餘數量：15.7253公克(淨重)││││5.檢出結果：二級毒品甲基安非他命（││││Methamphetmine）││││三、被告如犯罪事實欄二之㈦所示販賣第二級毒品││││剩餘之毒品。│└──┴──────────┴──────────────────────┘附表三：
┌──┬──────────┬──────────────────────┐│編號│扣案物品名稱│備註│├──┼──────────┼──────────────────────┤│一│含有第二級毒品4-甲氧│一、於被告隨身包包內扣得。│││基安非他命成分之褐色│二、「105年3月18日衛生福利部草屯療養院草療│││錠劑壹包（驗餘淨重０│鑑字第1050300260號鑑驗書」鑑定結果：│││點０九一六公克，含外│以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）│││包裝袋壹個）│1.檢品編號：B0000000││││2.檢品外觀：褐色錠劑（潮解狀）││││3.送驗數量：0.3165公克(淨重)││││4.驗餘數量：0.0916公克(淨重)││││5.檢出結果：4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamp││││hetamine、PMA）││││三、被告如犯罪事實欄四所示持有之第二級毒品。│├──┼──────────┼──────────────────────┤│二│含有第二級毒品3,4-亞│一、於被告隨身包包內扣得。│││甲基雙氧安非他命成分│二、「105年3月18日衛生福利部草屯療養院草療│││之暗紅色錠劑壹包（驗│鑑字第1050300260號鑑驗書」鑑定結果：│││餘淨重０點一八五九公│以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）│││克，含外包裝袋壹個）│1.檢品編號：B0000000││││2.檢品外觀：透明結晶（潮解狀）││││3.送驗數量：0.3049公克(淨重)││││4.驗餘數量：0.1859公克(淨重)││││5.檢出結果：3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）││││三、被告如犯罪事實欄四所示持有之第二級毒品。│└──┴──────────┴──────────────────────┘附表四：
┌──┬──────────┬──────────────────────┐│編號│扣案物品名稱│備註│├──┼──────────┼──────────────────────┤│一│玻璃球壹個│一、於電視桌上扣得。││││二、被告如犯罪事實欄一所示施用毒品所用之物。│├──┼──────────┼──────────────────────┤│二│吸食器壹組│一、於電腦桌前扣得。││││二、被告如犯罪事實欄一所示施用毒品所用之物。│├──┼──────────┼──────────────────────┤│三│吸食器壹組│一、於如附表五編號一所示之包裹內扣得。││││二、被告如犯罪事實欄一所示施用毒品所用之物。│├──┼──────────┼──────────────────────┤│四│內置門號０九七九五七│一、被告所有。│││００００號門號卡之行│二、供被告為如犯罪事實欄二之㈠至㈩所示各次販│││動電話1支（廠牌：HT│賣第二級毒品及如犯罪事實欄三之㈠及㈡所示│││C，含門號卡壹張）│各次販賣第三級毒品所用之物。││││三、手機之IMEI：000000000000000。│├──┼──────────┼──────────────────────┤│五│電子磅秤壹台│一、被告所有。││││二、供被告為如犯罪事實欄二之㈠至㈩所示各次販││││賣第二級毒品及如犯罪事實欄三之㈠及㈡所示││││各次販賣第三級毒品所用之物。│││││└──┴──────────┴──────────────────────┘附表五：
┌──┬──────────┬──────────────────────┐│編號│扣案物品名稱│備註│││││├──┼──────────┼──────────────────────┤│一│包裹壹個│非供本案犯行所用之物。│├──┼──────────┼──────────────────────┤│二│黑螞蟻包裝盒壹個│一、於上衣左口袋內扣得，內放置附表二編號一所││││示甲基安非他命1包。││││二、非供本案犯行所用之物。│├──┼──────────┼──────────────────────┤│三│隨身包包（GUCCI）壹│非供本案犯行所用。│││個││├──┼──────────┼──────────────────────┤│四│黑螞蟻藥物（一粒裝）│一於如附表五編號一所示之包裹內扣得。│││貳盒│二、非供本案犯行所用之物。│││││├──┼──────────┼──────────────────────┤│五│黑螞蟻藥物（一粒裝）│一、於如附表五編號三之隨身包包內扣得。│││拾陸盒│二、非供本案犯行所用之物。│├──┼──────────┼──────────────────────┤│六│黑螞蟻藥物（二粒裝）│一、於如附表五編號三之隨身包包內扣得。│││伍盒│二、非供本案犯行所用之物。│├──┼──────────┼──────────────────────┤│七│零號分裝袋壹包│一、於如附表五編號三之隨身包包內扣得。││││二、非供本案犯行所用之物。│├──┼──────────┼──────────────────────┤│八│黑螞蟻包裝袋陸個│一、於電視桌上扣得。││││二、非供本案犯行所用之物。│├──┼──────────┼──────────────────────┤│九│內置門號０九六八０四│一、於如附表五編號三之隨身包包內扣得。│││七一六四號門號卡之行│二、非供本案犯行所用之物。│││動電話壹支（廠牌：HT│三、手機之IMEI：000000000000000。│││C，含門號卡壹張）││└──┴──────────┴──────────────────────┘