裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1036號刑事判決
裁判日期：民國109年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1036號上訴人即被告 羅志偉 指定辯護人 蘇國欽 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第229號中華民國109年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第21615號、108年度偵字第1349號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
羅志偉犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、羅志偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯繫工具，與附表所示之購毒者透過上開行動電話聯繫交易甲基安非他命之事宜後，於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額，分別販賣甲基安非他命與附表所示之購毒者共計9次。
二、嗣經警以臺灣臺南地方法院107年聲監字第885號、107年聲監續字第1482號、第1657號、第1797號通訊監察書，對羅志偉所持用之上開行動電話實施通訊監察；並經警於民國10
7年12月6日7時5分，至羅志偉位於臺南市○○區○○里○○00
0號居處執行搜索，扣得SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張），因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及指定辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第56-58頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理及本院審理時均
坦承不諱（見偵卷第26-27頁、原審卷第347頁、本院卷第
54、99-101頁），核與證人 李明興 、 李志強 於警詢、偵查、原審審理時之證述及證人 黃忠道 於警詢、偵查中之證述（李明興見警1卷第62頁及反面、偵卷第12頁、原審卷第157-16
1頁、李志強見警1卷第93頁反面至第97頁、偵卷第20-21頁、原審卷第165-176頁、黃忠道見警1卷第173頁反面至第178頁反面、偵卷第16-17頁）相符，並有臺灣臺南地方法院107年聲監字第885號、107年聲監續字第1482號、第1657號、第1797號通訊監察書及電話附表（見警1卷第48頁至第53頁反面）、通訊監察譯文（見警1卷第61頁至第69頁反面、第112-116頁、第183頁至第185頁反面）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警1卷第27-33頁）、現場照片5張（見警1卷第34-35頁）、遠傳電信通聯調閱查詢單（見警1卷第47、66、111、182頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷第68-69、103-125頁）在卷可稽，暨扣案之上開行動電話1支可資佐證，足認被告之任意性自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪科以重度
刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，行為人營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。經查：被告於本院審理時明確供稱販賣毒品係為賺取毒品供己施用（見本院卷第101頁），則被告販賣甲基安非他命具有營利之意圖，應堪認定。
三、本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，修正前之法定刑原為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後變更為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項論處。
二、核被告就附表所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就各次販賣甲基安非他命前所持有甲基安非他命行為，各為販賣行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
四、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以105年度簡字第2319號判處有期徒刑5月，經同院以105年度簡上字第
327號駁回上訴確定，於106年4月25日入監執行，於106年9月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第32頁），是被告於受徒刑之執行完畢後，5年內故意犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，而以被告於前案入監執行完畢後，理應產生警惕作用，卻仍於
5年以內再犯本案，顯然被告有其特別惡性，前罪之徒刑執行已無成效，被告對於刑罰之反應力已屬薄弱，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。
五、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告如附表所示之販賣第二級毒品9次犯行，均於偵查、原審及本院自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之（無期徒刑部分不得加重）。
六、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，
然原判決於109年7月16日判決時，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正施行，原判決漏未比較新舊法，於法尚有未合。
㈡被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，然原判決既
有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。
七、爰審酌被告無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而販賣甲基安非他命，嚴重危害他人身體、社會秩序及國家法益，實有不該，其販賣毒品共9次，販賣對象有
3人，販賣價額為新台幣（下同）500元至2,000元不等，犯罪情節尚非嚴重，其犯後於偵查中坦承犯行，雖於原審準備程序時否認犯行，惟於原審審理及本院均坦承犯行，犯後態度尚可，暨其自承國中肄業、未婚、無子女、入監執行前未就業、經濟來源為母親提供（見本院卷第102頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行之刑如主文第2項所示。
八、沒收部分：㈠被告如附表所示各次販賣毒品所得之金額，係其犯罪所得，
均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告販賣毒品所用之上開行動電話1支（含SIM卡1張），
係被告所有且供犯本案販賣第二級毒品9次犯行之聯繫工具，亦據被告坦承在卷（見原審卷第355頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。上開沒收部分，並依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第17條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第
1項。本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國109年10月21日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王杏月中華民國109年10月21日本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表編號購毒者持用電話販賣時間販賣地點數量金額主刑沒收1李明興0000000000107年10月15日18時30分許臺南市○○區○○里○○000○00號○○農會前甲基安非他命1包（重量不詳）500元（實收200元）羅志偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2李志強0000000000107年8月11日21時15分許臺南市○○區○○路000○0號便利商店前甲基安非他命1包（重量不詳）1,000元羅志偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3107年8月15日9時25分許臺南市○○區○○里000號便利商店前甲基安非他命1包（重量不詳）1,000元羅志偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4107年9月10日18時20分許臺南市○○區○○○000號甲基安非他命1包（重量不詳）500元羅志偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5107年9月25日7時許臺南市○○區○○里○○○000號甲基安非他命1包（重量不詳）500元羅志偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6黃忠道0000000000107年10月12日17時10分許臺南市○○區火車站附近之○○市場甲基安非他命1包（重量不詳）1,000元羅志偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7107年10月18日15時40分許臺南市○○區○○藥局前甲基安非他命1包（重量不詳）2,000元羅志偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8107年10月24日20時41分許臺南市○○區○○路之便利商店前甲基安非他命1包（重量不詳）1,000元羅志偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。9107年11月7日16時53分許臺南市○○區○○路0○0號便利商店前甲基安非他命1包（重量不詳）1,000元羅志偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。全案卷證對照表：
NO本院卷證簡稱原卷名稱1警1卷臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第1070615905號卷2警2卷臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第1080009844號卷3偵卷臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第21615號卷4原審卷臺灣臺南地方檢察署108年度訴字第229號卷5本院卷臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第1036號卷