裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第1061號刑事判決
裁判日期：民國101年03月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第1061號
100年度訴字第1064號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳俊雄選任辯護人何建宏律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17383號）及追加起訴（100年度偵字第2208號），本院判決如下：
主文陳俊雄未經許可，寄藏空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收；又共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，扣案如附表一所示之物均沒收；又共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，扣案如附表二所示之物均沒收，應執行有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、如附表一、二所示之物均沒收。
被訴持有改造手槍、子彈部分無罪。
事實
一、陳俊雄㈠明知具殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得寄藏及持有，竟於民國九十九年六、七月間某日，未經許可，基於寄藏具殺傷力空氣槍之犯意，受連 耿揮 （已殁，另經察官為不起訴處分）之託，為其保管具有殺傷力之空氣長槍一枝（含狙擊鏡及瓦斯鋼瓶，槍枝管制編號0000000000），旋將之藏放在臺南縣官田鄉（現改制為臺南市○○區○○○街○○○巷○○○號住處內，而未經許可，寄藏該空氣長槍而持有之。㈡又其與真實姓名年籍不詳綽號「 阿木仔 」之成年男子，基於意圖營利及賭博之犯意聯絡，自九十九年六月間起至同年十一月二十三日止，提供其屬公眾得出入場所之上揭住處，聚集不特定之人賭博財物，經營六合彩簽賭，賭博方式為：由陳俊雄出任俗稱之「組頭」、「阿木仔」則為陳俊雄之「上線組頭」，賭客自「０一」至「四九」四十九個號碼中任選二或三個號碼（稱為二星、三星）為一支，每支簽注金新臺幣（下同）八十元向陳俊雄簽注，陳俊雄收取賭客簽賭之賭金後，核對當期香港六合彩之中獎號碼，如所簽之號碼均中獎，二星組及三星組分別先由陳俊雄每支賠付五千七百元及五萬七千元後，再向「阿木仔」收取代墊之賭金；若未押中則簽注金由陳俊雄收齊後再轉交「阿木仔」等具射倖性之方式賭博財物。嗣於九十九年十一月二十三日晚間六時二十六分許，經警持本院核發之搜索票，在上址執行搜索時，當場查獲，並扣得具殺傷力之空氣長槍一枝（含狙擊鏡及瓦斯鋼瓶，槍枝管制編號0000000000）、傳真機一台、計算機一台、六合彩手冊一本、歷屆開獎號碼表十九張、帳冊四本、簽注單二張、六合彩獎金倍數表一張、號碼傳真單一張等物。㈢又其與真實姓名年籍不詳綽號「木仔」之成年男子，基於意圖營利及賭博之犯意聯絡，自九十九年十一月二十三日後某日起，提供其屬公眾得出入場所之上揭住處，聚集不特定之人賭博財物，經營六合彩簽賭，每支簽注金六十五元向陳俊雄簽注，賭博方式同上。嗣於一００年一月二十七日晚間六時許，為警持本院核發之搜索票，在上址執行搜索時，當場查獲 葉燈燦 、 陳雅雯 向陳俊雄簽注賭博（葉燈燦、陳雅雯經檢察官依職權為不起訴處分），並扣得傳真機一台、計算機一台、六合彩手冊一本、歷屆開獎號碼表二張、帳冊一本、簽注傳真單四張、六合彩獎金倍數表二張、號碼傳真單一張等物。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第
一、二項分別定有明文。查本件被告陳俊雄於本院準備程序進行時，均未爭執葉燈燦、陳雅雯被告以外之人之警、偵訊證詞，暨其他書證、物證之證據能力，被告等人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
二、辯護人於本院一００年三月十四日審理時聲請傳喚證人「義仔」、「智勝」、「安仔」，上開三位證人於準備程序並未經聲請傳喚，檢察官亦當庭表示無傳喚必要，查本件待證事實已臻明瞭核無調查必要，其聲請應予駁回。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，所供經營六合彩賭博部分核與證人葉燈燦、陳雅雯警詢時證述情節大致相符。復有空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000）及附表一、二之物扣案 可佐 。此外，該扣案之空氣槍一枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認該槍枝係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑六mm、重量０．八八g）最大發射速度為一八七公尺/秒，計算其動能為十五焦耳，換算其單位面積動能為五十三焦耳/平方公分等情，此有內政部警政署刑事警察局九十九年十二月八日刑鑑字第０九九０一六七三五二號鑑定書一份在卷可憑（見九十九年偵字第一七三八三號偵查卷第十六至十七頁），是足認扣案之空氣槍裝填扣案之彈丸，並以扣案之小型高壓氣體鋼瓶為發射動力擊發後，其單位面積動能均逾足以穿入人體皮肉層之二十焦耳/平方公分，而具有殺傷力甚明。故被告自白核與事實相符，事證明確，其犯行應足認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏具殺傷力空氣槍罪、刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪。被告寄藏空氣槍後加以持有之行為，持有為寄藏之當然結果，不另論罪。另查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於九十九年十二月二十一日經立法院三讀修正通過，增訂第八條第六項，並於一００年一月五日經總統以華總一字第０九九００三五八六一一號令公布，於同年月七日施行。新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定：「犯第一項、第二項或四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」依刑法第二條第一項但書之規定，此項修正有利於被告，自應適用此修正後之規定。查本件被告僅受已殁連耿揮生前之託寄藏上揭具有殺傷力之空氣槍，惟無其他具體事證顯示被告確曾持前揭槍枝從事不法情事，且經警搜索時亦僅扣得空氣槍，並未扣得鋼珠彈丸，是本院因認被告本件犯罪之情節尚屬輕微，爰依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項之規定減輕其刑。又被告與綽號「阿木仔」之成年男子間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告各基於一個營利之犯意，達成各個犯罪舉動，應屬以法律概念上之一行為，同時觸犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及普通賭博三項不同之罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，各從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決意旨參照）。是本件被告自九十九年六月間某日起至同年十一月二十三日及自九十九年十一月二十三日後某日起至一００年一月二十七日各為警查獲為止，持續供給賭博場所聚眾賭博之行為，本質上均具有反覆性，且均係出於單一之犯意，在密切接近之時間及空間內反覆從事，是於行為之概念上，均應認為是各屬包括一罪。被告所犯上開寄藏具殺傷力空氣槍一罪、意圖營利聚眾賭博二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告犯罪動機、素行、供不特定之多數人投注賭博，從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理及賭博歪風，對社會風氣造成之不良影響，持有槍枝對於社會整體秩序及安全造成潛在之危害及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併定應執行之刑，罰金刑部分，並諭知易服勞役之折算標準。末查，扣案之空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000）經送鑑定後，認具有殺傷力等情，已如前述，故屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另扣案附表一、二之物，均為被告所有，且係供犯罪所用之物，業據其供承在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又扣案瓦斯鋼瓶一瓶及狙擊鏡一個雖係供扣案空氣槍使用，惟非違禁物，且係已殁連耿揮所有，自不得宣告沒收，附此敘明。
三、
（一）公訴意旨另略以：被告明知具殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟於不詳時間起，未經許可取得具殺傷力之仿BERETTA廠改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）一枝，及具殺傷力之非制式子彈七顆（口徑九mm）、制式子彈四顆（口徑九mm）即持有之，認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍，以及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四施八六號判例參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
（三）公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非以證人 朱桂伶 之證述，及扣押物品目錄表及現場照片十三張、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第一００００一七六三一號鑑定書一份、自被告上址攝錄之翻拍照片八張為證。然查：①訊據被告固坦承警方自其住處客廳天花板搜索取出前揭槍彈等情，惟堅詞否認有何上開犯行，辯稱因伊交其他女友，引起其同居女友朱桂伶之不滿，於九十九年底至一００年一月間彼此關係即已不諧，上揭槍彈應係其誣陷等語；辯護人則辯稱：關於被告經查扣仿BERETTA廠改造手槍、子彈部分，被告自始否認犯行，由朱桂伶證詞可知，被告的朋友均可隨意進出被告住處，朱桂伶本身也有鑰匙，所以朱桂伶才會進入被告住所竊取財物，因此本件扣案槍枝是否為被告所有，頗有疑義，況且槍枝包裹的棉布，經採證也無被告ＤＮＡ可比對，有可能被告從未碰過扣案槍枝，雖然朱桂伶在偵查中說槍枝係被告仔細擦拭過，但朱桂伶在鈞院證述第二次搜索時她不在場，甚至在鈞院作證她最後一次看到被告把玩這支槍並沒有任何包裝，假設這支槍確實是被告所有，那朱桂伶最後一次看到的是沒有任何包裝，何以在地檢署證稱被告有仔細擦拭並包裝，其前後證詞矛盾，是否可信，已有疑問，本件不可光憑與被告有感情糾紛之朱桂伶之證述而認定事實等語。②證人朱桂伶於本院一００年十二月十四日審理時結證：「（以你的印象，你現在看到你剛才所講的第二次槍枝的時間點，是在第一次被查到槍枝時間點之前或之後？）第一次槍枝之前我就有看到。」、「（所以你的意思，是在99年11月23日空氣長槍被查獲時，陳俊雄同時擁有長槍跟第二次被查扣到的槍枝？）是。」等語（見本院一００年訴字第一０六四卷〈下稱本院卷二〉第四十九頁、五十頁背面），互核警方於九十九年十一月二十三日至被告住處搜索，所持本院核發九十九年聲搜字第一一七五號搜索票上所載搜索處所係被告上開住所全部，並未特定屋內某處，有該搜索票在卷可佐（見警卷〈南縣麻警偵字第０九九００一六一七０號〉〈下稱警卷一〉第六頁），而該聲請搜索案件之檢舉人秘密證人Ａ１指出槍枝藏放在被告住處客廳左側未插電之冰箱旁，經調閱本院九十九年度聲搜字第一一七五號刑事卷宗屬實，惟經警實際搜索時係在被告住處臥室內廁所天花板上扣得上揭空氣長槍，有搜索現照片二紙在卷可佐（見警卷一第二十九頁），又九十九年十一月二十三日經警搜索被告住處時是否全面仔細搜索，關涉一００年一月二十七日再次對被告住處搜索扣得之改造手槍、子彈時，該改造手槍、子彈是否於前一次搜索時即已存在，辯護人聲請勘驗九十九年十一月二十三日搜索之現場錄影光碟，惟經本院調閱，臺南市政府警察局麻豆分局函復略謂該光碟毀損致無法提供等語，有該局一００年十一月一日南市警麻偵字第一００００一六八一０號函在卷可參（見本院卷二第三十九頁），搜索光碟即因警方未能妥善保存而不存在，依罪證有疑利於被告之法理，自應推認九十九年十一月二十三日被告住處業經警全面仔細搜索無誤。既然證人朱桂伶明確指證本件空氣槍、手槍於警九十九年十一月二十三日搜索前即同時存在於被告住處，何以經警全面搜索後未發現上揭改造手槍及子彈？再者，同日本院審理時證人朱桂伶亦結證：「（你最後一次看到這支槍的時候，你的印象中，這支槍有無外包裝？）沒有。」（見本院卷二第四十九頁背面），核與其於偵查中結證被告有仔細擦拭並好好的包裝等情（見一００年偵字第二二０八號偵查卷第四十八頁），前後歧異。另證人朱桂伶於本院同日審理時再結證：「（你剛才說你跟陳俊雄是男女朋友關係？）是，我們交往三年多。」、「（你有無印象到何時為止沒有繼續交往？）今年一、二月份就沒交往。」、「（你知道陳俊雄劈腿之後，你不高興？）我不高興。」、「（你不高興之後，會為這件事情質問陳俊雄，第一次質問陳俊雄時，是在何時？）去年年底12月多到今年初。」、「（你懷疑陳俊雄劈腿的時間為何？）也是這段時間，去年年底12月多到今年初。」、「（所以陳俊雄劈腿的事，是在第一次槍枝被搜索之後？）是。」等語（見本院卷二第四十八頁、五十四頁背面、第五十五頁），且證人朱桂伶與被告甫結束交往後，於一００年二月二十四日夜間十一時許進入被告上揭住處竊取被告所有總計三萬一千元之新台幣、美鈔乙節，亦經本院判處罪刑在案，有本院一００年度易字第八六四號刑事判決在卷可憑（見本院卷二第三十五頁背面、三十六頁），顯見九十九年十二月底至一００年一、二月間，證人朱桂伶與被告間關係惡化至明。綜上，諸多疑點及證人朱桂伶前後證述不一，故證人朱桂伶所證曾目睹被告把玩、持有上揭改造手槍、子彈等情，尚難採信。③警方於一００年一月二十七日搜索被告住處客廳天花板扣得上開改造手槍、子彈，被告自始否認其持有，並辯稱有人栽贓等語（見警卷〈南市麻警偵字第一０００００００六九號〉〈下稱警卷二〉第三頁），再檢視現場照片該手槍係用棉布包裹、子彈七顆及五顆分成二袋以塑膠袋包裹，有該照片三紙在卷可佐（見警卷二第七十三、七十五頁），查包裝之塑膠袋表面光滑，欲將該批槍彈置於被告住處之天花板，不僅在外包裝塑膠袋面上，甚至手槍、子彈之表面都有留下「持取者」指紋之可能，又被告經警扣得上揭改造手槍、子彈之第一時間，當場即否認持有，為究明實情，理應當場採取指紋以供比對，然警方何以未立刻通知鑑識人員到場採取指紋，動機不明，嗣本院函文確認是否有採驗槍枝、包裝上指紋比對，臺南市政府警察局麻豆分局函復略謂有送比鑑ＤＮＡ，並無比對指紋資料等情，有該局一００年十一月一日南市警麻偵字第0000000000函在卷可參（見本院卷二第三十九頁）。依常識性判斷，上揭改造手槍、子彈及其外包裝上殘留之跡證，留有體液、膚屑及毛髮之機會並不大，至少比留下指紋要少，然警方卻採比對ＤＮＡ方式鑑驗包裹槍枝之棉布及膠帶，檢驗結果該批證物「未檢出ＤＮＡ型別」，無法與被告ＤＮＡ進行比對，亦有臺南市政府警察局一００年二月二十一日南市警鑑字第一００二二００二二七號鑑驗書一紙在卷可佐（見偵查卷二第三十七頁）。另本件係因秘密證人Ａ１檢舉後經警向本院聲請核發一００年聲搜字第八七號搜索票進行搜索，經調閱該搜索刑事卷宗屬實，即屬秘密證人檢舉案件，現場蒐證自應謹慎採證，以排除秘密證人挾怨報復之疑慮，然警方竟對可能留有較多跡證之指紋捨棄採證，而採取相對跡證薄弱的ＤＮＡ檢驗方式，以致事實陷於不明。此外，本件槍彈苟係被告藏放，衡情被告無庸費心不留下指紋，蓋其於九十九年十一月二十三日經警甫在其住處搜索扣得上揭空氣槍，縱本件改造手槍、子彈均經其擦拭乾淨未留下指紋，在此短時間內復在其住處又起獲該槍彈時，顯難逃嫌疑重大而遭查辦，故其拭淨指紋用於掩飾持有槍彈之助益不大，反不如逕將該槍彈藏放其住處以外的地方來得安全，故本件改造手槍、子彈果真係被告親自藏放，其槍、彈及塑膠外裝某處一定會留下其指紋，此部分即因警方疏漏未查，被告所辯可能遭人栽贓，即非無稽。④證人即偵辦本件之員警 邱清鎮 於本院一０一年三月十四日審理時結證：「（就你對被告房屋的瞭解，被告的房屋有無裝監視器？）99年11月23日第一次去搜索沒有裝監視器，100年1月27日第二次搜索就變成有裝監視器。」、「（就你到現場有幾支監視器？）印象中好像是6支或8支監視器。」等語（見本院卷第八十頁），核與被告所供情節相符，被告於九十九年十一月二十三日遭警搜索扣得空氣槍後，警覺性大為提高，故再增設六至八支之監視器，顯見被告並未排除警方再次動員搜索其住處之可能，況九十九年十一月二十三日被告遭警搜索扣得空氣槍，並於翌日即二十四日移送檢察官偵辦，嗣經檢察官訊問後以一萬元交保侯傳，被告自知所涉持槍罪嫌罪責不輕，豈會續於其住處再藏放上揭改造手槍、子彈？
（四）綜上所述，本件公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有上揭不法犯行，揆諸前述規定，既不能證明被告犯罪，此部分自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第六項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二百六十八條、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官楊書琴到庭執行職務中華民國101年3月28日
刑事第九庭審判長法官鍾邦久
法官黃堯讚法官包梅真以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭梅君中華民國101年3月28日附表一：
傳真機一台、計算機一台、六合彩手冊一本、歷屆開獎號碼表十九張、帳冊四本、簽注單二張、六合彩獎金倍數表一張、號碼傳真單一張。
附表二：
傳真機一台、計算機一台、六合彩手冊一本、歷屆開獎號碼表二張、帳冊一本、簽注傳真單四張、六合彩獎金倍數表二張、號碼傳真單一張。
附錄犯罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。