裁判字號：臺灣高雄地方法院89年婚字第1186號民事判決
裁判日期：民國89年11月27日
裁判案由：離婚
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度婚字第一一八六號
原告乙○○被告甲○○右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主文准原告與被告離婚。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：兩造於民國八十一年十二月三十一日結婚，婚後兩造同住高雄縣○○鄉○○村○○街○號，不久被告即離家出走搬至高雄市，為此二人分居已有數年，雙方過著有名無實之生活，經原告訴請履行同居，雙方達成被告願回去履行同居之和解，惟被告迄未依和解筆錄履行同居義務，被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，為此請求判決離婚。
三、證據：提出戶籍謄本一件、本院八十九年度婚字第七七七號和解筆錄一件，並聲請訊問證人 陳榮治 。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：婚後有共同居住在 甲仙 一陣子，但當初並無約定要住哪裡，我每次回去原告態度都很惡劣，和解前原告要求我家人帶我回去，後又曾講要我離婚，不讓我回去，所以和解後也不敢回家，另原告會將皮膚病傳染給我，讓我無法工作。
理由
一、原告主張兩造於八十一年十二月三十一日結婚，婚後兩造同住高雄縣○○鄉○○村○○街○號，不久被告即離家出走搬至高雄市，經原告訴請履行同居，雙方達成被告願回去履行同居之和解，惟被告迄未依和解筆錄履行同居義務，被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，為此請求判決離婚等語。被告則以：婚後有共同居住在甲仙一陣子，但當初並無約定要住哪裡，我每次回去原告態度都很惡劣，和解前原告要求我家人帶我回去，後又曾講要我離婚，不讓我回去，所以和解後也不敢回家，另原告會將皮膚病傳染給我，讓我無法工作等語資為抗辯。
二、經查，兩造於八十一年十二月三十一日結婚，婚姻關係現仍存續中，有原告提出之戶籍謄本一份在卷可證，並為被告自承在卷，故原告此部份之主張堪信為真。
三、本件原告主張兩造婚後曾共住於高雄縣○○鄉○○村○○街○號，而被告則於八十二年二月十七日起即離家搬遷至高雄市等情，已據原告提出戶口名簿一份附卷可稽，並經被告 陳明 在卷，自堪信為真正。惟原告主張被告係無故離家，不履行同居義務、惡意遺棄等語，則為被告以上揭情詞置辯，經查：
（一）按民法第一千零二條規定：「夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所。」又按依一定之事實，足認以久住之意思住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，民法第二十條第一項定有明文。所謂一定事實，包括戶籍登記、居住情形、家屬概況以及在當地工作等事實。本件被告雖抗辯兩造並無約定住所，不一定要回甲仙住云云。查被告於離家前，兩造均設定戶籍於高雄縣○○鄉○○村○○街○號，有原告提出之戶口名簿在卷可稽，而依被告提出之戶口名簿記載，被告雖於八十二年二月十七日即因工作緣故將戶籍遷至他處，但被告仍會回高雄縣○○鄉○○村○○街○號居住，且兩造於被告離家前實際上均居住於高雄縣○○鄉○○村○○街○號之戶籍地，則據被告陳明在卷。兩造於被告離家前事實上既均居住於高雄縣○○鄉○○村○○街○號之住處，自足認兩造係以久住之意思住於該處，並以該處為生活之中心，自係設定住所於該處。是兩造前位於高雄縣○○鄉○○村○○街○號之住處，應足認係兩造之住所。被告所辯，即無足採。
（二）又按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零一條定有明文。又按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文；而夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，最高法院四十九年度台上字第九九○號、第一二三三號亦分別著有判例。本件被告係主張因原告態度惡劣，和解前原告要求我家人帶我回去，後又曾講要我離婚，不讓我回去，所以和解後也不敢回家，另原告會將皮膚病傳染給我，讓我無法工作，故不願回去云云。惟查，被告自前案和解後至今並未曾回家履行同居義務，此業據被告自陳在卷及證人陳榮治即原告之父證述甚明，而被告所辯原告態度惡劣、要求家人帶其回去，亦曾要求離婚，不讓被告回去等情，係發生於前案即本院八十九年度婚字第七七七號履行同居事件和解前之事，而非前案和解後所發生之事，其既係兩造和解前所發生之事，而兩造之後又對履行同居之義務達成和解，則縱使原告前確有此事由，被告自亦不得再據以前之事由主張拒絕同居，另被告又主張回家會被原告傳染皮膚病，影響其工作等語，惟被告所稱之皮膚病係屬黴菌感染，此已據被告陳明，而被告之手部雖曾受感染，但該等皮膚病並非不可治癒，且縱使被告履行同居之義務，亦不當然即會受感染，是被告即不得以可能受感染為由，而拒絕同居，從而，被告據上主張有不能同居之正當理由，即無可採。
四、綜上所述，被告既無不能同居之正當理由，已如前述，而被告自前案履行同居之訴和解成立後至今又未曾履行同居之義務，則原告依據民法第一千零五十二條第一項第五款規定，請求離婚，即有理由，應予准許。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年十一月二十七日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法官楊國祥右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十一月二十七日~B法院書記官周祺雯