裁判字號：臺灣臺北地方法院92年建字第144號民事判決
裁判日期：民國94年07月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決92年度建字第144號原告偉太營造工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 任順 律師複代理人 王以國 律師被告國立台灣師範大學法定代理人乙○訴訟代理人 郭嵩山 律師
郭玉健 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十四年七月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾肆萬玖仟捌佰陸拾柒元及自民國九十二年九月十日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾壹萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣佰伍拾肆萬玖仟捌佰陸拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴時，被告國立台灣師範大學之法定代理人原為簡茂發，嗣於訴訟繫屬中之民國93年8月1日變更為 黃光彩 ，復於94年4月29日變更為乙○，業據分別提出教育部函2件為證（見本院卷1第180頁、卷2第29頁），並分別由黃光彩及乙○具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第176條規定，尚無不符；又原告起訴原聲明求為判決命：㈠被告應給付原告新台幣（以下同）1,569,136元，及自92年7月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。嗣於起訴後訴訟繫屬中之93年2月24日、94年4月21日及94年5月12日先後具狀將其聲明第㈠項之請求金額改為1,554,253元、1,552,378元、1,549,867元（見本院卷1第146頁、卷2第9頁、第20頁），核均係不變更訴訟標的而減縮其應受判決事項之聲明，被告並表示無意見，而為本案之言詞辯論，依同法第255條第1項第3款、第2項規定，亦均無不合，均合先敘明。
二、原告主張：其於91年12月3日標得被告國立台灣師範大學（下稱師大）之「分部游泳池整修工程」（下稱系爭工程），總價新台幣（以下同）650萬元，並於91年12月17日簽訂「分部游泳池整修工程採購契約書」（下稱系爭契約），經其戮力施工，系爭工程業於92年6月17日如期完工並經被告驗收合格，領有結算驗收證明書在卷，被告依約並已就系爭工程款總額及2次辦理追加之工程款1次付清。其嗣發現系爭契約書附件「投標標價清單」第1頁壹之㈥關於「游泳池上方鋼樑防銹處理」工程項目，按照第5頁之記載，細分2「環氧樹脂鋅粉防鏽漆底塗2道」、3「油性環氧樹脂耐蝕漆中塗」、4「油性環氧樹脂耐蝕漆面塗」三項（下稱系爭鋼樑工項），單位平方公尺，數量均為385，但實際施作數量經核算均應為2,275.23平方公尺，超過上開約定數量百分之十甚多，被告即應依系爭契約第3條第㈡項之約定，辦理工程款之追加，並比照另2次之追加計算工地安全衛生維護費0.5%、廠商利潤及工程管理費7%及稅捐5%，合計1,549,867元（詳如附表一所示）。詎經其於施工中之92年3月24日、4月21日分別致函被告要求依約變更，完工後亦再於92年8月27日函請被告給付追加工程款，惟被告均以「與合約規定之程序不符，歉難辦理」為由，拒絕給付，爰依承攬之法律關係請求被告如數給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,549,867元，及自92年7月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：依採購契約要項第33項之規定：「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」，系爭投標標價清單所載之數量乃估計數，而不應視為原告完成履約所須施作之實際數量。原告以投標標價清單關於「游泳池上方鋼樑防銹處理」工程項目中之「環氧樹脂鋅粉防鏽漆底塗２道」、「油性環氧樹脂耐蝕漆中塗」、「油性環氧樹脂耐蝕漆面塗」三項工程項目（以下簡稱系爭鋼樑工項）所載之數量，視為其完成履約所須施作之實際數量，顯與採購契約要項第33項之規定不符而不足採；且原告應自行至現場勘察，估算本案所需之各種設備、數量、線路、材料、施工方式等。採契約價金總額結算給付者，未列入數量清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方（即原告）供應或為乙方（即原告）完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應，不得據以請求加價，為系爭契約第4條第1項所約定。原告之主張與系爭契約及契約書圖說施工補充說明第⒈⒉⒊⒋點之約定亦不符；又未在履行前向伊提請澄清，亦與系爭契約第9條第1項約定違背。原告復未於投標前或施作系爭鋼樑工項前，就該工程數量之疑義提請被告澄清並達成共識，即自行完工並請求被告辦理工程款之追加給付，與上開約定相悖。系爭鋼樑工項之施作既為原告完成履約所必須且已於系爭契約載明應由原告供應，原告即不得再以實際施作數量遠較契約書所訂之數量超出甚多為由，請求伊給付工程款。至鑑定報告據以鑑定實際進料量之施工日報表乃自92年1月20日至同年4月25日（詳鑑定報告第10002~10068頁），其鑑定內容自不因被告僅提出92年1月20至同年2月16日之施工日報表或欠缺92年4月26日至同年6月16日之施工日報表而受影響，故原告就系爭鋼樑工項之油漆實際進料量為98.5桶（詳鑑定報告第12頁），原告實際施作系爭鋼樑工項之總油漆用量，非但與系爭工程之設計監造人所設計之總用量相當，亦與「依合約所定膜厚來施作合約所載鋼樑面積385㎡」所須之油漆用量相當，且系爭鋼樑工項之實際施作價亦與原預算價相當，而均無增達百分之十，則原告即不得依系爭契約第3條第2項之約定為本件請求；退萬步言，縱認本件應適用系爭契約第3條第2項之約定，惟原告實際施作系爭鋼樑工項之總油漆用量既與系爭工程之設計監造人所設計之總用量相當，並與「依合約所定膜厚來施作合約所載鋼樑面積385㎡」所須之油漆用量相當，且系爭鋼樑工項之實際施作價亦與原預算價相當，原告自不得依系爭合約第3條第2項之約定向被告請求追加工程款，蓋系爭鋼樑工項之實際施作總油漆用量並無較契約所定總用量增達百分之十等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告於91年12月3日標得被告之系爭「分部游泳池整修工程
」，總價650萬元，並於91年12月17日簽訂系爭「分部游泳池整修工程採購契約書」，系爭工程嗣於92年6月17日如期完工並經被告驗收合格，被告依約並已就系爭工程款總額及2次辦理追加之工程款1次付清。
㈡原告曾於施工中之92年3月24日、4月21日分別致函被告以系
爭契約書附件「投標標價清單」第1頁壹之㈥關於系爭「游泳池上方鋼樑防銹處理」工程項目細分2「環氧樹脂鋅粉防鏽漆底塗2道」、3「油性環氧樹脂耐蝕漆中塗」、4「油性環氧樹脂耐蝕漆面塗」三項，單位平方公尺，數量均為385，但實際施作數量經核算均應為2,275.23平方公尺，超過上開約定數量百分之十甚多，而要求被告依系爭契約第3條第㈡項之約定，辦理工程款之追加，並比照另2次之追加計算工地安全衛生維護費0.5%、廠商利潤及工程管理費7%及稅捐5%，合計1,549,867元（詳如附表一所示）；及於完工後於92年8月27日函請被告給付上開追加工程款，惟遭被告以「與合約規定之程序不符，歉難辦理」為由而拒絕。
㈢本件經本院送請台灣省土木技師公會鑑定系爭工項之施作面
積及單位用料面積，並經提出鑑定報告書一件（置於卷外）之真正，嗣並經該公會提出補充說明函1件，均為兩造所不爭執。
五、得心證之理由：兩造間主要之爭執點應在於：㈠系爭工程關於「游泳池上方鋼樑防銹處理」工程項目，2「環氧樹脂鋅粉防鏽漆底塗2道」、3「油性環氧樹脂耐蝕漆中塗」、4「油性環氧樹脂耐蝕漆面塗」三項之實際施作數量究為若干？是否超過系爭契約約定數量百分之十？㈡原告之請求是否合於系爭契約第4條第1項及契約書圖說施工補充說明第⒈⒉⒊⒋點約定之程序？㈢原告請求被告依系爭契約第3條第㈡項之約定，辦理工程款之追加，並比照另2次之追加計算工地安全衛生維護費
0.5%、廠商利潤及工程管理費7%及稅捐5%，合計1,549,867元（詳如附表一所示）之金額是否有據？經查：
㈠原告主張之事實，已據其提出系爭契約（見本院卷1第9至20
頁）、結算驗收證明書（見卷1第21頁）、投標標價清單（見卷1第22至31頁）、國立臺灣師範大學分部游泳池整修工程追加工程契約附約書、決標明細表、國立臺灣師範大學分部游泳池整修工程「第二次追加工程」附約書、決標明細表（見卷1第32至35頁）各1件及兩造間往來函4件（見本院卷1第36至40頁）為證。並為被告所不爭執，堪認原告之主張為可採信。惟原告主張被告應依系爭契約第3條第㈡項之約定，辦理工程款之追加，並比照另2次之追加計算工地安全衛生維護費、廠商利潤及工程管理費及稅捐，合計1,549,867元（詳如附表一所示），則為被告所否認，並以上開情詞置辯。
㈡經本院函請台灣省土木技師公會就系爭工項之施作面積及單
位用料面積為鑑定，並經該公會提出鑑定報告書1件（置於卷外），嗣並經該公會提出補充說明函1件（見本院卷2第38至48頁），均為兩造所不爭執。依該鑑定報告書鑑定成果所載，有關鑑定油漆游泳池上方鋼管施作面積工程事項部分，係分別就游泳池上方鋼樑逐一計算施作面積為1414.32平方公尺、鋼架亦逐一計算施作面積為860.91平方公尺，依據合約施作施作面積計算之數量合計為2275.23平方公尺（見外放鑑定報告書第0003頁），另就鑑定油漆游泳池上方鋼管施作面積用料工程事項部分，依公式：估算塗佈油漆用量Q=10AT/VSx(100-W)估算後（見外放鑑定報告書第0008頁），推估其中「環氧樹脂鋅粉防鏽漆底塗」部分為40.18桶、「油性環氧樹脂耐蝕漆中塗」及「油性環氧樹脂耐蝕漆面塗」部分為41.07桶，合計81.25桶（見外放鑑定報告書第0012頁），而系爭工項之現場進料則為各34桶及64.5桶（見同上頁），並於結論及建議指出，「環氧樹脂鋅粉防底塗」部分推估需求使用量為40桶，雖與系爭工項之現場實際進料34桶比較差距約15.38%，惟仍在噴塗損失40%至70%之合理範圍內；至「油性環氧樹脂耐蝕漆中塗」及「油性環氧樹脂耐蝕漆面塗」部分推估為41桶，而實際進料則為64.5桶，塗刷用量大於雙方合約要求約57.05%（見外放鑑定報告書第0014頁），並據該公會補充函復上開面漆數量並不包含施作游泳池上方天花板所需之面漆（見本院卷2第47頁），為兩造所不爭執。
㈢按兩造就系爭契約關於「游泳池上方鋼樑防銹處理」之工程
項目中之2「環氧樹脂鋅粉防鏽漆底塗2道」、3「油性環氧樹脂耐蝕漆中塗」、4「油性環氧樹脂耐蝕漆面塗」三項，係約定以面積「平方公尺」為計算單位，此觀系爭契約書附件「投標標價清單」第5頁之㈥項所載自明（見本院卷1第26頁），從而，上開鑑定報告書鑑定成果所載，有關鑑定油漆游泳池上方鋼管施作面積工程事項部分，包括游泳池上方鋼樑施作面積為1414.32平方公尺、鋼架之施作面積為860.91平方公尺，依據合約施作面積計算之數量合計為2275.23平方公尺，即係符合系爭契約之約定計算單位，原告以此主張其實際施作數量經核算均為2275.23平方公尺，超過上開約定數量385平方公尺百分之十甚多，被告應依系爭契約第3條第㈡項之約定，就扣除385平方公尺、再扣除百分之十即
38.5平方公尺後之1851.73平方公尺部分，辦理工程款之追加，並比照另2次之追加計算工地安全衛生維護費0.5%、廠商利潤及工程管理費7%及稅捐5%，合計1,549,867元（詳如附表一所示）等語，自屬有據。
㈣被告雖辯稱系爭工程尚有下列工程項目使用「油性環氧樹脂
面漆」：①第壹㈠項第9小項更衣室、廁所及淋浴室牆面刷油性環氧樹脂面漆2道×17㎡=34㎡、②第壹㈡項第15小項通道及樓梯甲牆面刷油性環氧樹脂面漆2道×88㎡=176㎡、③第壹㈣項第11小項游泳池兩側天花板刷油性環氧樹脂面漆2道×376㎡=752㎡、④第壹㈤項第7小項游泳池上方天花板刷油性環氧樹脂面漆2道×1725㎡=3450㎡、⑤第壹㈥項第6小項游泳池看台牆面刷油性環氧樹脂面漆2道×342㎡=684㎡，以上①～⑤之面積合計5096㎡，依鑑定單位覆函第五項第3小項之計算式可知，上開①～⑤工程項目之面漆約需46.8桶，相當於該覆函所計算之31.7桶與加強噴塗之10.3桶之合計（即42桶），據此足明「加強噴塗」之面漆數量10.3桶不應計入系爭鋼樑之面漆現場進料已無庸置疑云云。惟查，上開鑑定報告就鑑定油漆游泳池上方鋼管施作面積用料工程事項部分，係依公式：估算塗佈油漆用量Q=10AT/VSx(100-W)，，推估而得其中「環氧樹脂鋅粉防鏽漆底塗」部分為40.18桶、「油性環氧樹脂耐蝕漆中塗」及「油性環氧樹脂耐蝕漆面塗」部分為41.07桶，合計81.25桶者，已據該鑑定報告敘明可參，且進一步敘明如採其他三種推估公式計算時，甚至可推估用量多達594.5桶者，可知以用量推估原即具有諸多變數而未可採信，被告以此爭執原告實際施作面積數量未逾百分之十云云，自非可取。
㈤被告復辯稱系爭工項之鷹架早已於92年2月9日拆除，原告自
不可能於其後再施作系爭工項之油漆工程云云，並提出照片1張為證（見本院卷2第163頁）。固為原告所不否認，惟查，系爭游泳池四週均建有甚高之看台，而系爭鋼管即延伸至游泳池四週看台上方，此亦有被告所提出之照片可稽（見本院卷2第162頁、173頁），只須合梯即可施工，是鷹架縱已拆除，是否即不能再進行系爭工項之施工，已非無疑；況本件既經鑑定實際施作面積確已達2275.23平方公尺，業據論述如上，被告此之所辯自亦非可取。
㈥被告另辯稱原告之請求違反系爭契約第4條第1項及契約書圖
說施工補充說明第⒈⒉⒊⒋點約定之程序，不得再請求云云。惟查，採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。為兩造所不爭執為真正之系爭契約第3條第㈡項所明定（見本院卷1第9頁）。而查，原告就系爭工項實際施作數量既經核算均為2275.23平方公尺，業據論述如上，超過上開約定數量385平方公尺已達5.9倍之多，自已符合系爭契約上開約定之情形；至系爭契約第4條第1項雖約定：乙方（即原告）應自行至現場勘察，估算本案所需之各種設備、數量、線路、材料、施工方式等。採契約價金總額結算給付者，未列入數量清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方（即原告）供應或為乙方（即原告）完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應，不得據以請求加價（同上頁）。及系爭契約書圖說施工補充說明第⒈⒉⒊⒋點約定：擬承包廠商應於投標前至施工現場確實勘察，了解施工圖說及標單內容之施作項目，並對周遭環境及未來施工機具、運輸狀況等充分了解，以作為投標報價之依據。為達成施工圖說或標單內容之施工工項，所為之未明列施作工事，皆含於施工總價中，承包廠商不得要求加價或拒不施作，否則依違反合約辦理。對於施工圖說或規範內容有疑義時，應於投標前要求設計單位或業主提出解釋說明，並作為最終之定論，否則概以同意施工圖說及規範內容之要求品質。承包廠商於施工期間遇施工收頭施作疑義或認知上差距時，應於施作前通知設計單位及業主開會協調，在不影響雙方之權益下，作最完善與最合理之決定，承包廠商應無條件接受該項決定（見本院卷1第51頁）。惟與系爭契約第3條第㈡項之規定對照觀之，前者顯係指「未列入數量清單之項目或數量」，至投標標價清單上已列明工程之項目及數量如有增減，則應依系爭契約第3條第㈡項之規定辦理，如此解釋始符合契約之平等互惠精神。至上開施工補充說明第⒈⒉⒊⒋點所載，則係一概括之約定，並不能排除系爭契約第3條第㈡項規定之適用，被告以此所辯仍非可取。
六、綜上所述，原告主張其就系爭工項部分實際施作數量經核算均為2275.23平方公尺，超過兩造約定數量385平方公尺百分之十以上，被告應依系爭契約第3條第㈡項之約定，辦理工程款之追加，並就扣除385平方公尺、再扣除百分之十即38.5平方公尺後之1851.73平方公尺部分，比照另2次之追加計算工地安全衛生維護費0.5%、廠商利潤及工程管理費7%及稅捐5%，合計1,549,867元（詳如附表一所示）等語，既屬有據。被告所辯則均無可取。惟就遲延利息部分，按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第1、2項前段、第3項分別定有明文。查，原告雖曾催告被告辦理追加，但並未具體表明請求之金額，至92年8月27日始表明請求給付1,569,135元，惟限期10日內給付（見本院卷1第39頁），則依上開規定，自應以被告於92年9月10日函復原告表示拒絕給付之時，始負遲延責任。從而，原告依承攬之法律關係請求被告給付1,549,867元，及自92年9月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其餘之請求則非有據，不予准許。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
八、假執行及免假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分均無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，併予以准許。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第79條。中華民國94年7月29日
民事第三庭法官張明輝以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年8月1日
法院書記官周其祥附表一┌───────┬──┬─────┬───┬──────┐│項目│單位│數量│單價│總價（元以││││平方公尺│新台幣│下四捨五入）│├───────┼──┼─────┼───┼──────┤│環氧樹脂鋅粉│㎡│1851.73│288元│533,298元││防鏽漆底塗2道│││││├───────┼──┼─────┼───┼──────┤│油性環氧樹脂│㎡│1851.73│225元│416,639元││耐蝕漆中塗│││││├───────┼──┼─────┼───┼──────┤│油性環氧樹脂│㎡│1851.73│225元│416,639元││耐蝕漆面塗│││││├───────┼──┴─────┴───┴──────┤│（小計）│1,366,576元│├───────┼──┬─────┬───┬──────┤│工地安全衛生│式│1│6,833│6,833元││維護費0.5%│││元││├───────┼──┼─────┼───┼──────┤│廠商利潤及工│式│1│95,660│95,660元││程管理費7%│││元││├───────┼──┴─────┴───┴──────┤│（小計）│1,469,069元│├───────┼──┬─────┬───┬──────┤│營造綜合保險│式│1│7,345│7,345元││費0.5%│││元││├───────┼──┼─────┼───┼──────┤│稅捐5%│式│1│73,453│73,453元│││││元││├───────┼──┴─────┴───┴──────┤│總計│1,549,867元│└───────┴───────────────────┘附錄：
民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。