裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第132號刑事判決
裁判日期：民國103年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第132號
103年度上訴字第136號上訴人即被告 黃建 偉上訴人即被告 陳品萱 上二人指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第821號、102年度訴字第125號中華民國102年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第3013、3014、3758號、101年度少連偵字第52號；追加起訴案號：102年度蒞追字第1號及於民國102年8月27日原審審判期日時以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○於民國101年6月30日，共同販賣第三級毒品 愷他 命予 廖家祥 （即原判決犯罪事實三部分），暨販賣第三級毒品罪定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯如附表二所示之罪，處如附表二罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回。
丙○○撤銷改判部分與上訴駁回販賣第三級毒品罪部分所處之主刑，應執行有期徒刑肆年肆月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、成年人丙○○（綽號阿Ｂ）、乙○○、 陳家維 （業經原審判處應執行有期徒刑3年6月確定）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，以下均稱愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，丙○○亦明知愷他命屬行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，若係無醫師處方、未經核准於國內擅自製造者，乃藥事法第20條第1款所稱之偽藥，不得非法轉讓。
二、丙○○竟各基於販賣愷他命以營利之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號SIM卡插入其所有、不詳廠牌之行動電話（下統稱甲手機）內，供其聯絡販賣愷他命之用，而分別為下列行為：
㈠於民國101年6月29日凌晨0時57分許、同日20時50分許、同
日21時54分許，以甲手機與 郭秋宏 使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定在南投縣竹山鎮仙公廟拱門前，由丙○○販賣重量不詳，價值新臺幣（以下同）500元之愷他命1包予郭秋宏，並向郭秋宏收取500元而完成交易。
㈡分別於：
⒈101年7月12日21時許，以甲手機與 蕭明哲 使用之門號000000
0000號行動電話聯絡後，約定在南投縣竹山鎮農會前，由丙○○販賣重量不詳，價值500元之愷他命1包予蕭明哲，並向蕭明哲收取500元而完成交易。
⒉101年7月15日21時14分許，以甲手機與蕭明哲上開電話聯絡
後，約定在南投縣竹山鎮農會前，由丙○○販賣重量不詳，價值500元之愷他命1包予蕭明哲，並向蕭明哲收取500元而完成交易。
⒊101年7月21日凌晨0時57分許，以甲手機與蕭明哲上開電話
聯絡後，約定在南投縣竹山鎮農會前，由丙○○販賣重量不詳，價值500元之愷他命1包予蕭明哲，並向蕭明哲收取500元而完成交易。
㈢分別於：
⒈101年7月13日4時40分許，以甲手機與 吳育庭 使用之門號000
0000000號行動電話聯絡後，約定在南投縣○○道0號高速公路草屯交流道附近（起訴書誤載為「布蘭奇網咖」，應予更正），由丙○○販賣重量不詳，價值1500元之愷他命1包予吳育庭，並向吳育庭收取1500元而完成交易。
⒉101年7月21日23時40分許，以甲手機與吳育庭上開電話聯絡
後，約定在南投縣○○鎮○○路○○○○○號巷口，由丙○○販賣重量不詳，價值1500元之愷他命1包予吳育庭，並向吳育庭收取1500元而完成交易。
㈣分別於：
⒈101年6月25日20時58分許，以甲手機與 林妤容 使用之門號00
00000000號行動電話聯絡後，約定在臺中市○○路○段之「金殿888大樓」樓下路旁，由丙○○販賣重量不詳，價值1500元之愷他命1包予林妤容，並向林妤容收取1500元而完成交易。
⒉101年6月28日19時20分許，以甲手機與林妤容上開電話聯絡
後，約定在同上之地點，由丙○○販賣重量不詳，價值1500元之愷他命1包予林妤容，並向林妤容收取1500元而完成交易。
⒊101年6月30日22時10分許，以甲手機與林妤容上開電話聯絡
後，約定在臺中市大里區大里橋頭之「大和屋」餐廳前，由丙○○販賣重量不詳，價值1500元之愷他命1包予林妤容，並向林妤容收取1500元而完成交易。
⒋101年7月6日凌晨0時5分許，以甲手機與林妤容上開電話聯
絡後，約定在臺中市○○路○段之「日新戲院」前，由丙○○販賣重量不詳，價值1500元之愷他命1包予林妤容，並向林妤容收取1500元而完成交易。
⒌101年7月21日凌晨3時46分許，以甲手機與林妤容上開電話
聯絡後，約定在南投縣○○道0號高速公路霧峰交流道下某路旁，由丙○○販賣重量不詳，價值1500元之愷他命1包予林妤容，並向林妤容收取1500元而完成交易。
㈤分別於：
⒈101年6月22日12時58分許、同日13時8分許，以甲手機與廖
家祥使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定在南投縣名間鄉新民村之大時鐘地標前，由丙○○販賣重量不詳，價值1300元之愷他命1包予廖家祥，並向廖家祥收取1300元而完成交易。
⒉101年7月2日22時18分許、同日22時43分許、同日23時8分許
，以甲手機與廖家祥上開電話聯絡後，約定在南投縣○○鎮○○路之「全家便利商店」前，由丙○○販賣重量不詳，價值500元之愷他命1包予廖家祥，並向廖家祥收取500元而完成交易。
㈥分別於：
⒈101年6月23日15時33分許、同日21時58分許，以甲手機與黃
品維使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定在臺中市○區○○路一段之「金殿888大廈」門口路旁，由丙○○販賣重量不詳，價值1000元之愷他命1包予 黃品維 ，並向黃品維收取1000元而完成交易。
⒉101年6月24日6時49分許（起訴書誤載為24分許，應予更正
），以甲手機與黃品維上開電話聯絡後，約定在同上地點，由丙○○販賣重量不詳，價值1000元之愷他命1包予黃品維，並向黃品維收取1000元而完成交易。
⒊101年7月14日9時24分許，以甲手機與黃品維上開電話聯絡
後，約定在同上地點，由丙○○販賣重量不詳，價值1000元之愷他命1包予黃品維，並向黃品維收取1000元而完成交易。
⒋101年7月16日18時30分許，以甲手機與黃品維上開電話聯絡
後，約定在臺中市○區○○路之「大功圓社區」門口，由丙○○販賣重量不詳，價值2000元之愷他命1包予黃品維，並向黃品維收取2000元而完成交易。
㈦於101年6月26日18時55分許，以甲手機與 廖家駿 （即 廖玟祥
，下均稱廖家駿）使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定在臺中市○區○○路○段00號16樓之「金殿888大廈」居住處交易，待廖家駿抵達該大廈樓下時，又於同日19時13分許撥打給丙○○上述甲手機，而由不知情之乙○○接聽聯絡，廖家駿旋進入該居處客廳內，由丙○○販賣重量不詳，價值1500元之愷他命1包予廖家駿，丙○○並向廖家駿收取1500元而完成交易。
三、廖家祥於101年6月30日10時32分許、同日10時50分，以所使用之門號0000000000號行動電話撥打給丙○○之甲手機聯絡購買愷他命事宜，丙○○於上述10時50分許通話中向廖家祥表示「我人不在家」、「是阿，我叫我女朋友去」等語（意即將指示其女友乙○○前往位於南投縣○○鎮○○路之「豐田汽車公司」前交易），旋又以甲手機內之APP軟體line發訊息至乙○○之門號0000000000號行動電話（手機與SIM卡均未據扣案），聯絡乙○○上開事宜後，丙○○、乙○○即基於共同販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由乙○○前往「豐田汽車公司」交付重量不詳，價值1300元之愷他命1包予廖家祥，並向廖家祥收取1300元而完成交易。
四、吳育庭於101年7月7日22時3分9秒許，以所其使用之門號0000000000號行動電話撥打給丙○○之甲手機聯絡購買愷他命事宜後，丙○○因故無法出面，遂以不詳方式指示陳家維通知少年林Ｏ鴻（00年0月0日生，另由臺灣南投地方法院少年法庭調查審理）進行交易，丙○○、陳家維、少年林Ｏ鴻即共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由陳家維以丙○○之甲手機於同日22時3分37秒許撥打給林Ｏ鴻，林Ｏ鴻再於同日22時5分許以所使用之易利信廠牌、門號0000000000號行動電話（於另案中扣得）撥打給吳育庭聯絡，並在南投縣竹山鎮之「布蘭奇網咖」，交付重量不詳，價值1500元之愷他命1包予吳育庭，且向吳育庭收取1500元而完成交易。
五、丙○○另基於轉讓偽藥愷他命之犯意，分別為下列行為：㈠於101年6月25日20時13分許，以甲手機與 楊天生 使用之門號
0000000000號行動電話聯絡製茶事宜後，約定在位於南投縣竹山鎮秀傳醫院前之統一便利商店前見面，雙方會面後，由丙○○無償轉讓含有愷他命之香菸1支予楊天生，供楊天生施用。
㈡於101年7月22日凌晨0時8分許，以甲手機與楊天生上開電話
聯絡製茶事宜後，約定在位於南投縣南投市中興新村之某OK便利商店前見面，雙方見面後，由丙○○無償轉讓含有愷他命之香菸1支予楊天生，供楊天生施用。
六、嗣於101年8月15日15時20分許，經警在雲林縣斗六市○○路○段○○號拘提丙○○、乙○○到案，復於同日17時40分許警方持臺灣南投地方法院核發之搜索票至丙○○、乙○○共同位於臺中市○○區○○巷0弄00號之住處執行搜索，扣得均為丙○○所有，如附表五編號一至二所示，供丙○○預備為如上二、三、四所示，分裝所販賣愷他命所用之夾鏈袋168個及用以聯絡販賣愷他命事宜所用之甲手機1支（包含SIM卡
1張），及如附表五編號三所示，供丙○○施用所剩餘之愷他命1罐（驗餘淨重0.5118公克、含包裝罐1個），因而查獲上情。
七、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨可資參照）。又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。再者，通訊監察特徵之一，乃對於尚未發生、存在之通訊進行蒐證，要與一般之搜索、扣押，係對於已經存在之犯罪證據進行搜取之情形有別，故在實施通訊監察作為中，往往有原先無法預想之其他犯罪證據資料出現。此種在合法監察之中所偶然發覺之證據，既非「非法取得」，參照刑事訴訟法第137條關於另案合法搜索扣押所得之證據，可受容許之法理，自亦不應受排斥（最高法院98年度台上字第4173號判決意旨參照）。查本件被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話，係經原審法院以101年度聲監字第107號、101年度聲監續88號案件核准在案。而被告所涉犯之販賣第三級毒品罪，係最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者。又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。再監聽之內容係有關被告持用該行動電話與購毒者聯繫交易毒品之事宜，係屬被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自有證據能力。
二、次按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查檢察官、被告等及其辯護人，於審判期日表示，就於卷附之通訊監察譯文沒有意見（見本院卷第66至68頁、130頁反面至133頁）。依上開說明，上開通訊監察譯文，自得作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院著有97年度台上字第96號判決意旨參照）。查本案承辦警員對於門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，自得認為有證據能力。
三、又按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本件被告丙○○、乙○○雖於原審準備程序時分別主張郭秋宏、廖家駿於警詢時之陳述；廖家祥於警詢時之陳述均不得作為證據（見原審卷第48至49頁），然檢察官、被告2人及其辯護人於本院審理程序中俱已對上揭證人等於警詢中之陳述及審判外之其餘相關供述證據之證據能力表示「沒有意見」等語（本院卷第80至81頁、第129至130頁），審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院依法踐行調查證據程序，本院認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
四、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第66至68頁、81頁反面至85頁、第130頁反面至133頁反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第64頁、第137頁），並有以下之證據可資佐證：
㈠犯罪事實欄二、被告丙○○單獨販賣愷他命部分，核與證人
郭秋宏於偵查中及原審審理時（見臺灣南投地方法院檢察署101年度他字第484號偵查卷宗〔下稱他卷〕第28頁；原審卷第112頁）、證人蕭明哲於警詢、偵查中（見警卷第100至106頁；他卷第76至77頁）、證人吳育庭於警詢、偵查中（見警卷第119至127頁；他卷第102至103頁）、證人林妤容於警詢、偵查中（見警卷第143至147頁；他卷第228至229頁）、證人廖家祥於偵查中（見他卷第145至146頁）、證人黃品維於警詢、偵查中（見警卷第185至190頁；他卷第200至201頁）、證人廖家駿（即廖玟祥）於偵查中、原審審理時（見他卷第168至169頁；原審卷第176頁）證述之內容相符。
㈡犯罪事實三、被告丙○○與被告乙○○共同販賣愷他命予廖
家祥部分，核與證人廖家祥於偵查中、原審審理時（見他卷第145至146頁；原審卷第119至第122頁）證述之情節相符。
㈢犯罪事實四、被告丙○○與同案被告陳家維、少年林Ｏ鴻共
同販賣愷他命予吳育庭部分，核與被告陳家維於原審坦承之情節相符，復經少年林Ｏ鴻於警詢、偵查中、原審審理時（見警卷第65頁；他卷第232頁；原審卷第149頁）供述甚明，再經證人吳育庭於警詢、偵查中、原審審理時（見警卷第122至123頁；他卷第102至103頁；原審卷第147頁反面）證述在卷。
㈣犯罪事實五、被告丙○○單獨轉讓偽藥愷他命予楊天生部分
，核與證人楊天生於警詢、偵查中（見警卷第230至236頁；他卷第120至121頁）證述之內容相符。
㈤此外，復有臺灣南投地方法院101年聲監字第000107號、101
年聲監續字第000088號通訊監察書、電話附表（見警卷第4至9頁）、勘察採證同意書（見警卷第27、45、55、70、89、109、131、175、196、239、257頁）、毒品尿液真實姓名對照表（見警卷第28、46、56、71、90、110、132、176、2
19、240、258頁）、臺灣南投地方法院101年聲搜字第365號搜索票（見警卷第29、72、91、111、133、152、177、198、220、259頁）、南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物品照片（見警卷第30至35、73至78、92至95、97、112至115、134至138、153至156、159、178至181、199至203、221至224、226至227、260至263、265至266頁）、南投縣政府警察局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第68至69、87至88、107至108、128至130、148至149、172至174、191至194、215至217、237至238、252至254、278至281頁）、門號0000000000、0000000000、0000000000之通訊監察譯文（見警卷第291至374、376至402、404至472頁）、行政院衛生署草屯療養院101年9月3日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見101少連偵卷第42、45頁）、手機及通聯紀錄翻拍照片（見101偵字第3014號卷第54、116、183至184頁）、被告丙○○於102年3月20日當庭繪製圖形解鎖密碼、手機翻拍照片（見原審卷第70至73頁）在卷可憑。另有愷他命1瓶（淨重0.5118公克，含包裝罐）、夾鏈袋168個、手機1支（廠牌不詳，含門號0000000000之SIM卡1張）等物，扣案可資佐證。
二、是以，被告2人於本院之自白，核與事實相符，應可採信。
三、查近來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，況販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則為同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告丙○○於本院審理時自承：伊販賣毒品可以賺取一些供自己施用等語（見本院卷第137頁），而被告乙○○案發當時係被告丙○○之女友（現兩人已結婚），且與被告丙○○共同為犯罪事實欄三所示之販賣行為，足見被告2人所為上開販賣愷他命犯行，主觀上具有營利之意圖至明。
四、綜上所述，被告2人販賣第三級毒品愷他命及被告丙○○轉讓偽藥之犯行，均事證明確，其等犯行堪予認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署93年10月12日衛署藥字第0000000000號函釋可按。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署，下仍稱行政院衛生署管制藥品管理局）至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用，亦有行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。查本件被告丙○○於犯罪事實欄五㈠㈡所為轉讓予楊天生之愷他命，均係置放在香菸內，為粉末狀而非注射製劑，且該等愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，自可認定。
二、次按明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為愷他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號刑事判決意旨參照）。是以，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，且為毒品危害防制條例第8條第3項之後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，被告丙○○所為犯罪事實欄五、㈠㈡之轉讓愷他命犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
三、是核被告丙○○如犯罪事實二、三、四所為，被告乙○○如犯罪事實三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告丙○○如犯罪事實五㈠㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
四、又因卷內並無證據證明丙○○、乙○○各次基於販賣而持有之愷他命已達純質淨重達20公克以上，持有部分自均不成罪，即無高度之販賣行為吸收低度之持有行為問題，附此敘明。
五、另被告丙○○2次轉讓偽藥愷他命之犯行，其轉讓時所持有愷他命查無積極證據可證純質淨重達20公克以上，則被告丙○○2次持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍。況藥事法亦無單純持有偽藥之刑責，是尚無持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。檢察官起訴意旨就丙○○轉讓愷他命之犯行，認係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，尚有誤會，惟此部分之基本社會事實同一，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條。
六、被告丙○○與乙○○就如犯罪事實三所示之犯行；被告丙○○、陳家維與少年林Ｏ鴻就如犯罪事實欄四所示犯行，分別有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
七、被告丙○○所犯上開各罪，歷次販賣、轉讓愷他命之時間、地點均截然可分，主觀上無從認係出於一次之決意，依社會通念，當以評價為數罪始較適當，方符刑罰公平原則，故其等所犯之罪，犯意既各別，行為亦互殊，即均應予以分論併罰。
八、再按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告丙○○與少年林Ｏ鴻共同為如犯罪事實四所示之犯行時，少年林Ｏ鴻均係年僅17歲之少年（見警卷第62頁），被告丙○○迄於本案辯論終結前均不爭執其知悉少年林Ｏ鴻未滿18歲。是被告丙○○既為成年人（見上開被告年籍資料欄），明知少年林Ｏ鴻係未滿18歲之少年，仍與之共同實施如犯罪事實欄四所示販賣第三級毒品犯行，就此部分自應均依上開規定加重其刑。又因兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法之法律適用原則，自應優先適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，起訴意旨認上述部分之犯行應均依少年事件處理法第85條規定加重其刑，容有誤會，然因上開2法條之內文規範一致，由本院予以更正適用，附此敘明。
九、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查被告丙○○就如犯罪事實欄二㈡㈣㈤㈥及犯罪事實欄三所示販賣及共同販賣第三級毒品愷他命予證人蕭明哲、林妤容、廖家祥、黃品維之犯行，先於警詢自白略以：林妤容有於101年6月25日、同年6月28日、同年6月30日、同年7月6日拿錢給我去買毒品給她，我不認為我是在販賣毒品，我有於
101年7月2日賣愷他命給廖家祥（見警卷第18至21頁），及於檢察官偵查中自白：「林妤容我賣給她3次，其中有1次是她要我去幫別人拿，廖家祥我只賣給他1次，黃品維賣給他2次」（見101偵字3014號偵卷第200至201頁），復於檢察官聲請羈押時之原審調查程序中自白：「我有賣給蕭明哲、林妤容、廖家祥、黃品維。」、「（對廖家祥101年6月22日的通訊監察譯文有何意見？《提示》）前面是乙○○接的，因為當時我在開車。他知道我與廖家祥有約，但是他不知道我要做什麼。」、「（對廖家祥101年6月30日的通訊監察譯文有何意見？《提示》）當時是我去赴約的，K他命是我交給廖家祥，錢也是我收的。」等語（見原審101年度聲羈字第116號卷第4至7頁）。嗣於原審審判中對此部分犯罪事實仍全部自白不諱，復於本院審理時坦承全部犯罪事實，已如前述，依據上開說明，是被告丙○○此部分犯行，應符自白減輕之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
十、被告丙○○轉讓偽藥愷他命之行為，因有藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用藥事法第83條第1項規定論處，業如上述；基於上開法律整體適用不得割裂之原則，自不得於適用藥事法之際，另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第2476號、100年度台上字第666
9號判決意旨參照）。是被告丙○○雖於警詢、偵查中（見警卷第21頁；第3014號偵卷第200至201頁）及原審審理時（參見原審卷第47頁），均就犯罪事實欄五㈠㈡所示部分自白犯行，仍不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，附此敘明。
、另按販賣第三級毒品罪之法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，其刑度非輕，且販賣第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者之間互通有無而販賣者，其所造成危害社會之程度有異，法律科處此類犯罪所設之法定本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，可謂甚重。於此情形，倘依其情狀處以適當之刑度即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可考量客觀犯行與主觀惡性，審酌其犯罪情狀是否堪予憫恕而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能輕重適當而符合比例原則。查本件被告2人年紀尚輕，其等雖共同販賣毒品愷他命，然與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害自屬較輕，惡性相對較輕，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低本刑有期徒刑5年，或就被告丙○○所犯如犯罪事實欄二㈡㈣㈤㈥及犯罪事實欄三部分，依自白減輕後，科以最低刑度2年6月，均不免過苛，其等犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告丙○○、乙○○所犯販賣第三級毒品罪部分，均依刑法第59條規定減輕其刑。
、末按毒品危害防制條例第17條所稱，「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。簡言之，所謂符合毒品危害防制條例第17條第
1項之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；又例如供出自己販賣愷他命之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之愷他命後，持該愷他命販賣予他人之販賣愷他命犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該次購來之愷他命所販賣予他人之販賣海洛因犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明。查被告丙○○於原審準備程序供稱：我本案販賣之愷他命都是向廖家駿購買的等語（見原審卷第19頁），而廖家駿於原審審理時亦證稱：我有於101年6月15日後隔幾天，由丙○○出6500元，我出2000元，向他人購買愷他命共30公克，我取出其中5公克後，其餘均交給丙○○等語，而與丙○○所陳稱自廖家駿取得愷他命一事雖有部分合致之處。然廖家駿該部分所為究竟係與丙○○合資購買愷他命，或由廖家駿自己單獨販賣愷他命予丙○○而為其上手，猶有疑義，仍需視檢警深入調查後所獲最後證據多寡而論，難憑被告丙○○之供述與廖家駿上述證詞，即得認定廖家駿必遭查獲販賣前述毒品予被告丙○○而經檢方追訴。綜上，本件實難認被告丙○○有供出本件販賣愷他命之來源且因而破獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
、被告丙○○所犯如犯罪事實欄四所示之犯行，有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重事由，及刑法第59條減輕其刑之事由，爰依法先加重後減之；所犯如事實欄二㈡㈣㈤㈥及犯罪事實三所示犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑之事由，爰依法各遞減之。
肆、本院之判斷：
一、上訴駁回部分：㈠原審審理結果認為，被告丙○○所為犯罪事實二㈠至㈦、犯
罪事實四所示之販賣第三級毒品犯行；犯罪事實五所示之轉讓禁藥犯行；被告乙○○所為犯罪事實三所示之販賣第三級毒品犯行，均事證明確，予以論罪科刑，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第59條、第51條第5款，修正後刑法第50條第1項但書之規定。審酌被告2人明知毒品不僅殘害施用者自身健康，亦常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟仍不顧及此，由丙○○單獨販賣第三級毒品愷他命18次，丙○○與乙○○共同販賣愷他命1次，丙○○與陳家維、林Ｏ鴻共同販賣愷他命1次（原審漏未論述丙○○轉讓禁藥2次），惟丙○○於原審審理時就如原判決事實欄二㈡㈢㈣㈤
㈥、四、五所示犯行均坦承不諱，態度皆尚佳，及其等2人年齡均20餘歲，涉世未深而致罹重罪，丙○○為高中畢業、乙○○為大學肄業之教育程度（見警卷被告受詢問人欄內資料）等一切情狀，就丙○○部分各量處如附表一、三、四所示之刑，乙○○部分量處如附表二所示之刑。又說明丙○○行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於0月00日生效，修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修法前刑法第50條規定，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動與不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，一律併合處罰，其目的在使受刑人得依同法第51條各款規定，享有併合處罰，限制加重刑罰之恤刑利益（最高法院98年度台抗字第697號裁定意旨參照）。惟法院定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，且修正前刑法第50條之規定已剝奪受刑人原得易刑處分之利益，經比較新舊法之結果，以新修正公布之刑法第50條之規定較有利於被告（參見臺灣高等法院102年第一次刑事庭庭長、法官會議決議）。本案丙○○所犯如附表一、三所示販賣第三級毒品罪，均屬不得易刑處分之罪；就如附表四所示轉讓偽藥罪，則屬不得易科罰金，然可易服社會勞動之罪，是依修正後之第50條第1項但書之規定，已不得全部併合處罰，爰就轉讓偽藥罪，定其應執行之刑。再說明：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院89年度台上字第178號、89年度台上字第289號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）；復按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」之（最高法院95年度台上字第6051號判決意旨參照）；再販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決意旨參照），如為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第
5次刑事庭會議決㈡議要旨參照）。查被告丙○○、乙○○各單獨或共同販賣愷他命所得財物均為現金，雖俱未扣案，依據上開說明，仍應皆依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就丙○○如附表一（即如事實欄二）所示所示單獨販賣愷他命部分宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；及就被告乙○○與丙○○如附表二（即如事實欄三）所示、被告丙○○與陳家維、林Ｏ鴻如附表三（即如事實欄四）所示、共同販賣愷他命部分宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，丙○○部分並就總所得於定應執行刑時，併宣告沒收或連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或以其等財產連帶抵償之。㈡扣案如附表五編號一所示夾鏈袋168個，及如附表五編號二所示甲手機1支（包含SIM卡1張），均為丙○○所有，業據丙○○於原審審理時自承在卷（見原審卷第212至213頁），且該夾鏈袋係預備供其分裝愷他命所用之物（原審誤載為供分裝愷他命所用，漏引刑法第38條第1項第2款），及該甲手機係其聯絡如附表一、二、三所示犯行所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。又另案扣得如附表七所示之易利信廠牌行動電話與所插用之門號0000000000號SIM卡1張均為林Ｏ鴻所有，亦據其於警詢中供承在卷（見警卷第63頁），且供林Ｏ鴻與丙○○、陳家維共同為如附表三所示之犯行，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各罪科刑項下均予以宣告沒收。㈢未扣案如附表六所示之HTC廠牌行動電話與所插用之門號0000000000號SIM卡1張均為乙○○所有，業據其於原審審理中供承在卷（見原審卷第212頁反面），且均係丙○○與乙○○為如附表二所示共同販賣愷他命所用之聯絡工具，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，基於共犯各負全部責任之理論，就如附表六所示之物在如附表二所示科刑項下，予以宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則應對丙○○與乙○○連帶追徵其價額。㈣另丙○○經扣得如附表五編號三所示之愷他命1罐（驗餘淨重0.5118公克），雖屬違禁物，然丙○○於原審審理時陳稱係供其自身施用者（見原審卷第212頁），且扣案時間係為101年8月15日，業如上述，已距離本案上述丙○○最後1次販賣愷他命之時點即如事實欄二㈢⒉所示101年7月21日23時40分許約達半月以上，亦查無其他證據可證該愷他命與丙○○販賣愷他命有關。是丙○○所稱，尚非無據，則該上 開愷 他命1罐既與本案丙○○販賣、轉讓愷他命無涉，自不能宣告沒收。㈤至如附表四所示2次丙○○轉讓偽藥愷他命犯行部分，雖楊天生與丙○○聯絡均係透過之甲手機，然其等通話時僅討論製茶事宜，業據楊天生於警詢、偵查中證述明確（見警卷第234頁；他卷第120頁）。是甲手機與如附表四所示犯行並無關聯，在此部分即不能宣告沒收。經核原審就被告丙○○所為犯罪事實欄二㈠至㈦、犯罪事實欄四、五所示之犯行；就被告乙○○所為犯罪事實欄三所示之犯行，認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。
㈡被告2人上訴意旨略以：
⒈關於犯罪事實二、㈠：依郭秋宏於101年6月29日19時45分許
起至20時49分止高達12次撥打電話給被告丙○○，然被告均置之不理等情，足認被告顯有意迴避郭秋宏，且其所辯郭秋宏係見面後才說要買毒品，而被告跟伊說沒有等情足採；原判決依購毒者郭秋宏片面之證述，遽為不利被告之認定，於法有違。
⒉關於犯罪事實二、㈦：依廖家駿與丙○○之通話內容，僅係
廖家駿表示要去被告之居處找伊，並無與毒品交易相關之任何對話；又依廖家駿於原審審理時之證述，廖家駿於101年6月15日後隔了幾天，有替被告購買6500元愷他命，廖家駿自己也取5公克2000元之愷他命，可用15至20次，約10幾天，則於同年月26日，其顯有足夠之愷他命可供施用，並無需向其下手即丙○○購買。原判決僅憑上揭通話譯文及廖家駿片面之證述，即為不利被告丙○○之認定，採證亦有違法。
⒊證人廖家祥固證稱有於101年6月30日向被告丙○○購買1300
元愷他命，而由被告乙○○交付，然廖家祥與被告2人有金錢糾紛，其證述不無誣陷被告乙○○之可能，原判決遽採為不利被告乙○○之認定，採證顯有違法。
⒋被告丙○○於原審已供稱本案之愷他命都是向廖家駿購買的
，而廖家駿於原審審理時亦供證有替被告丙○○購買毒品等語，則被告既已供出上手，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項對被告2人減輕其刑，於法亦有違誤。
㈢本院查：
⒈被告丙○○、乙○○於本院審理時已坦承全部犯行，已如上
述。且被告丙○○所為犯罪事實欄二㈠，販賣予郭秋宏部分；犯罪事實二㈦，販賣予廖家駿；被告乙○○所為犯罪事實三販買予廖家祥，被告2人於原審審理時雖否認此部分犯行，而原審均已詳為說明認定之證據及理由（見原判決書第10至18頁）。則被告2人於上訴理由狀仍執陳詞否認犯罪，自無可採。
⒉又本件不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，亦如上述。被告2人就此部分再為爭執，亦屬無據。
⒊被告乙○○雖於本院審理時坦承犯行，並請求為緩刑之宣告
等語。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。犯罪行為人須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可（最高法院102年度台上字第4837號判決意旨參照）。查被告乙○○雖於本院審理時，自白如犯罪事實欄三、所示，共同販賣第三級毒品愷他命予廖家祥之犯行，然被告乙○○於警詢及偵查中均否認有販賣愷他命與證人廖家祥，並辯稱其向廖家祥收取之價金係修車費用，並非販賣愷他命之對價（見警卷第38至43頁、101偵3013卷第5至10、40至41頁）。自難認被告乙○○於偵查中曾自白此部分犯行，即無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。又販賣第三級毒品罪之法定本刑為「5年以上有期徒刑」之罪，原審依刑法第59條規定，酌量減輕其刑後，其最輕本刑則為2年6月以上有期徒刑，自無法量處有期徒刑2年以下，即不符合刑法74條第1項宣告緩刑之要件。則被告乙○○請求宣告緩刑，亦難認為有理。
㈣綜上所述，被告2人猶執陳詞就上開部分提起上訴，均無理由，其等上訴均應予駁回。
二、撤銷改判部分：㈠原審審理後認為被告丙○○所謂犯罪事實欄三販賣第三級毒
品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告丙○○就此部分犯行，於本院審理時已坦承在卷，且於偵查中就此部分亦自白在卷（見101年度聲羈字第116號卷第4頁、第6至7頁），已如上述，原審就此部分未及依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，再依刑法第59條之規定遞減輕其刑，自有未當。
㈡被告丙○○上訴雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，
自應由本院將原判決關於丙○○於101年6月30日，共同販賣第三級毒品愷他命予廖家祥（即原判決犯罪事實三部分），暨販賣第三級毒品罪定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
三、爰審酌被告丙○○明知施用毒品容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，被告丙○○竟仍販賣毒品牟利，所為實值非難。另審酌其與被告乙○○共同販賣第三級毒品1次，且就此部分犯行坦承不諱，態度皆尚佳，及其為高中畢業之教育程度（見警卷被告受詢問人欄內資料）等一切情狀，量處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就撤銷改判部分與上訴駁回關於販賣第三級毒品主刑部分，定其應執行之刑。
四、末查，被告丙○○與乙○○共同販賣愷他命所得1300元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。扣案如附表五編號一所示夾鏈袋168個，及如附表五編號二所示甲手機1支（包含SIM卡1張），均為被告丙○○所有，業據被告丙○○於原審審理時自承在卷（見原審卷第212至213頁），且該夾鏈袋係預備供其分裝愷他命所用之物（原審誤載為供分裝愷他命所用），應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之，另甲手機係其聯絡如犯罪事實欄三所示犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。未扣案如附表六所示之HTC廠牌行動電話與所插用之門號0000000000號SIM卡1張均為被告乙○○所有，業據其於原審審理中供承在卷（見原審卷第212頁反面），且均係被告丙○○與乙○○為犯罪事實欄三所示共同販賣愷他命所用之聯絡工具，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，基於共犯各負全部責任之理論，予以宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則應對被告丙○○與乙○○連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國103年4月22日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國103年4月22日〈附錄本案論罪科刑法條全文〉毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一（丙○○單獨販賣部分）┌─┬──┬──┬──────┬─────────────────────┐│編│犯罪│販賣│販賣毒品與金│罪名及宣告刑││號│事實│對象│額（新臺幣）││├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│一│如事│郭│愷他命500元│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；│││實欄│秋││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈠│宏││案販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全││││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│二│如事│蕭│同上│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；│││實欄│明││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈡│哲││案販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全│││⒈│││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│三│如事│蕭│同上│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；│││實欄│明││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈡│哲││案販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全│││⒉│││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│四│如事│蕭│同上│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；│││實欄│明││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈡│哲││案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一│││⒊所│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│││示││││├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│五│如事│吳│愷他命1500元│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；│││實欄│育││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈢│庭││案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，│││⒈所│││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││示││││├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│六│如事│吳│同上│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；│││實欄│育││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈢│庭││案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，│││⒉所│││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││示││││├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│七│如事│林│同上│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；│││實欄│妤││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈣│容││案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，│││⒈所│││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││示││││├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│八│如事│林│同上│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；│││實欄│妤││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈣│容││案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，│││⒉│││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│九│如事│林│同上│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；│││實欄│妤││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈣│容││案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，│││⒊│││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│十│如事│林│同上│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；│││實欄│妤││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈣│容││案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，│││⒋│││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│十│如事│林│同上│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；││一│實欄│妤││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈣│容││案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，│││⒌│││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│十│如事│廖│愷他命1300元│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；││二│實欄│家││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈤│祥││案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，│││⒈│││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│十│如事│廖│愷他命500元│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；││三│實欄│家││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈤│祥││案販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全│││⒉│││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│十│如事│黃│愷他命1000元│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；││四│實欄│品││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈥│維││案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全│││⒈│││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│十│如事│黃│同上│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；││五│實欄│品││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈥│維││案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全│││⒉│││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│十│如事│黃│同上│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；││六│實欄│品││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈥│維││案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全│││⒊│││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│十│如事│黃│愷他命2000元│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月；││七│實欄│品││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈥│維││案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│││⒋│││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│十│如事│廖│愷他命1500元│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；││八│實欄│家││扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；未扣│││㈦│駿││案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴──┴──┴──────┴─────────────────────┘附表二（丙○○與乙○○共同販賣部分）┌─┬──┬──┬──────┬─────────────────────┐│編│犯罪│販賣│販賣毒品與金│罪名及宣告刑││號│事實│對象│額（新臺幣）││├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│一│如事│廖│愷他命1300元│丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆│││實欄│家││月；扣案如附表五編號一至二所示之物均沒收；││││祥││未扣案與乙○○共同販賣第三級毒品所得新臺幣││││││壹仟叁佰元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之；未││││││扣案如附表六所示之物與乙○○連帶沒收，如全││││││部或一部不能沒收時，與乙○○連帶追徵其價額││││││。││││││乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸││││││月；扣案如附表五編號一至編號二所示之物均沒││││││收；未扣案與丙○○共同販賣第三級毒品所得新││││││臺幣壹仟叁佰元與丙○○連帶沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之││││││。未扣案如附表六所示之物與丙○○連帶沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，與黃建連帶追徵其價││││││額。│└─┴──┴──┴──────┴─────────────────────┘附表三（丙○○、陳家維與少年林○鴻共同販賣部分）┌─┬──┬──┬──────┬─────────────────────┐│編│犯罪│販賣│販賣毒品與金│罪名及宣告刑││號│事實│對象│額（新臺幣）││├─┼──┼──┼──────┼─────────────────────┤│一│如事│吳│愷他命1500元│丙○○成年人共同與少年販賣第三級毒品，處有│││實欄│育││期徒刑貳年拾月；扣案如附表五編號一至二、附││││庭││表七所示之物均沒收；未扣案與陳家維、少年林││││││○鴻共同販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元││││││與陳家維、少年林○鴻連帶沒收，如全部或一部││││││不能沒收時，以其與陳家維、少年林○鴻之財產││││││連帶抵償之。│└─┴──┴──┴──────┴─────────────────────┘附表四（丙○○單獨轉讓部分）┌─┬──────┬─────┬──────┬──────────────┐│編│犯罪事實│轉讓對象│轉讓毒品與數│罪名及宣告刑││號│││量││├─┼──────┼─────┼──────┼──────────────┤│一│如事實欄│楊天生│含有愷他命之│丙○○明知為偽藥而轉讓，處有│││㈠││香菸1支│期徒刑伍月。│├─┼──────┼─────┼──────┼──────────────┤│二│如事實欄│楊天生│同上│丙○○明知為偽藥而轉讓，處有│││㈡│││期徒刑伍月。│└─┴──────┴─────┴──────┴──────────────┘附表五（丙○○扣案部分）┌──┬──────────┬──────────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│一│夾鏈袋│168個│預備供分裝販賣如附表一│││││、二、三所示愷他命所用│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│二│甲手機（不詳廠牌、內│1支│供聯絡如附表一、二、三│││含門號0000000000號行││所示犯行使用│││動電話SIM卡1張）│││├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│三│愷他命│1罐（餘淨重0.5118公│供其施用者，與本案無關││││克、含包裝罐1個）││└──┴──────────┴──────────┴───────────┘附表六（乙○○未扣案部分）┌─────────────────────┬──┬───────────┐│物品名稱│數量│備註│├─────────────────────┼──┼───────────┤│HTC廠牌行動電話（內含門號0000000000號行動│1支│供聯絡如附表二所示犯行││電話SIM卡1張）│││└─────────────────────┴──┴───────────┘附表七（少年林○鴻另案扣得部分）┌──┬──────────────────┬──┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────────────┼──┼───────────┤│一│易利信廠牌行動電話（內含門號│1支│供聯絡如附表三所示犯行│││0000000000號行動電話SIM卡1張）││使用│└──┴──────────────────┴──┴───────────┘