裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年抗字第166號刑事裁定
裁判日期：民國107年07月18日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度抗字第166號抗告人即受刑人 黃騰輝 上列抗告人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國107年5月3日裁定(107年度聲字第534號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人即抗告人黃騰輝(下稱受刑人)前因槍砲條例案件，經裁定應執行有期徒刑5年4月確定，並於民國99年5月1日執行完畢。然受刑人於5年內之104年1月19日及104年1月28日故意再犯毒品危害防制條例案件，經原審分別以104年度簡字第218、647號判決判處有期徒刑6月、5月確定，惟未論以累犯。本件受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定。
二、原審裁定略以：檢察官於本案判決確定後，發覺受刑人所犯施用第二級毒品2罪均為累犯，而聲請更定累犯之刑，核屬正當，乃分別更定其刑為有期徒刑7月及6月。
三、抗告意旨略以：受刑人先前所犯毒品危害防制條例案件，經原審以104年度簡字第218號判決判處有期徒刑6月確定，檢察官以受刑人係累犯而聲請更定其刑，原審更定其刑為7月，已逾簡易判決科刑上限即有期徒刑6月，原審裁定顯非適法。另原更定其刑裁定，已逾原簡易判決上訴之時限，致受刑人無從行使上訴權利，亦有侵害受刑人權益，爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定等語。
四、本院經查：㈠按【刑法第48條前段所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，
係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定累犯更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用。】(最高法院106年度第16次刑事庭會議決議參照)。
㈡受刑人黃騰輝因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高
雄地方法院以93年度重訴字第85號判決判處有期徒刑13年，併科罰金新臺幣60萬元（未經許可，販賣肩射武器）、2年，併科罰金新臺幣40萬元（未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）、8年，併科罰金新臺幣60萬元（未經許可，出借肩射武器），嗣不服提起上訴，其中未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，因被告撤回上訴而確定，另未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及販賣肩射武器部分，經本院以97年度上重更（二）字第10號判決分別判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣40萬元及無罪確定，又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第3898號判決判處有期徒刑6月確定，嗣上開各罪經臺灣高雄地方法院（聲請累犯更定其刑書誤載為「臺灣高等法院高雄分院」）以100年度聲減字第30號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣70萬元確定，於99年5月1日執行完畢，並接續執行本院以100年度聲字第71號裁定應執行有期徒刑4年5月之毒品等案件，嗣於101年3月21日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈢上開原審104年度簡字第218、647號確定判決漏論累犯並
加重其刑，固如前述，然依案卷內所附之被告前案紀錄表，已明確記載受刑人前於執行槍砲彈藥刀械管制條例等案件之有期徒刑5年4月，執行期間至99年9月1日期滿，並有臺灣高雄地方檢察署100執減更岸字第53號執行指揮書在卷可稽（本院卷第22、34頁）在卷可稽。原審104年度簡字第21
8、647號確定判決依被告前案紀錄表，如予以調查，當足以發覺受刑人為累犯，卻疏予注意，致漏未適用累犯規定論處，揆諸前開說明，原審104年度簡字第218、647號確定判決雖漏論累犯，仍與刑法第48條前段所規定「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，檢察官自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。是原審依檢察官之聲請，裁定更定其刑，尚有未洽。受刑人抗告意旨雖未執此指摘，然原裁定既有上述可議之處，自應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國107年7月18日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官黃宗揚法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得再抗告狀。
中華民國107年7月18日
書記官賴梅琴