裁判字號：最高法院97年台聲字第316號民事裁定
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：確認抵押債權不存在
最高法院民事裁定九十七年度台聲字第三一六號聲請人即上訴人大眾商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳小燕 律師
許登科 律師 李珮瑄 律師上列聲請人因與被上訴人信漢建設股份有限公司等間請求確認抵押債權不存在等事件，對於中華民國九十六年十一月二十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十六年度重上字第六○號），就訴訟標的脫漏未判部分，提起上訴，以聲請補充判決論，本院裁定如下：
主文本件移送於台灣高等法院高雄分院。
理由查聲請人公司之法定代理人雖於本件上訴前之民國九十六年十二月三日變更為乙○○，惟其原審訴訟代理人受有得提起上訴之特別委任，視為訴訟停止之事由發生在上訴以後，茲據其聲明承受訴訟，並提出公司變更登記表為憑，核無不合，先予敘明。
按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院。又訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之。當事人就脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論，民事訴訟法第二十八條第一項及第二百三十三條第一項、第二項分別定有明文。本件聲請人就其先位之訴，除於原審代位被上訴人甲○○，請求確認被上訴人信漢建設股份有限公司與甲○○間就系爭支付命令所載之系爭三筆借貸債權不存在外，尚以其為甲○○債權人之地位為訴訟標的，請求確認該借貸債權不存在，此觀聲請人於原審九十六年十月十九日行準備程序時提及「代位甲○○請求確認借貸債權不存在」（見原審卷六一～六三頁）後，復於同年十一月七日言詞辯論期日當庭表示引用同年八月二十一日上訴理由狀（該理由狀已詳述上訴人非被上訴人系爭支付命令確定事件之當事人，自不受該支付命令確定效力拘束，並認被上訴人間借貸債權為通謀虛偽意思表示，並質疑該債權之要件不存在，分見原審卷一一～一九頁），同時提出民事辯論要旨狀敘明：「上訴人即原告，依民事訴訟法第二百四十七條規定，提起本件訴訟確認被上訴人間系爭借款債權不存在，應屬有據．．本件上訴人為被上訴人甲○○之債權人．．有法律上之利益」、「上訴人為被上訴人甲○○之債權人，且為對甲○○之財產為強制執行．．上訴人不僅有提起本件訴訟之權，上訴人提起本訴，自非代甲○○起訴，本有所據，退步言之，上訴亦得代位行使被上訴人甲○○之權利」各等語（分見原審卷八六、九四～九六頁）自明。茲聲請人對原判決就其以甲○○債權人之地位（自己地位，非代位甲○○行使）為訴訟標的，請求確認上開借貸債權不存在脫漏未判部分，提起上訴，依上說明，即應以聲請補充判決論，並依法移送於漏未判決之原法院即台灣高等法院高雄分院管轄，爰為裁定如主文。
中華民國九十七年四月十七日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十五日
Ａ