裁判字號：最高法院105年台上字第2655號刑事判決
裁判日期：民國105年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二六五五號上訴人 戴宏旭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年四月十五日第二審判決（一○五年度上訴字第一○六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第二七七一一號、一○四年度偵字第五五二、一四七三、四○一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人戴宏旭有原判決附表（下稱附表）編號一至十三所載共同販賣第二級毒品犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論上訴人以共同販賣第二級毒品十三罪（均累犯），除法定刑無期徒刑部分不得加重外，均依累犯規定加重其刑，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項在偵、審中自白之規定減輕其刑，分別量處如附表各編號所示之刑，有期徒刑部分定應執行有期徒刑八年六月，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：上訴人係受共犯 黃鴻霖 之指示販賣毒品，並非主謀，所獲財物僅新台幣（下同）三萬三千元，犯罪情節輕微，原判決量處之刑度過重，且未依刑法第五十九條規定酌減其刑，顯有判決不適用法則之違誤云云。
惟查：㈠刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金，原判決依毒品危害防制條例第十七條第二項在偵、審中均自白之規定減輕其刑後，依刑法第五十七條審酌上訴人犯罪之一切情狀，分別量處有期徒刑三年六月共六罪、三年七月共二罪、三年八月共二罪、三年九月共三罪，並在所宣告各刑中之最長期以上（有期徒刑三年九月），各刑合併之刑期以下（有期徒刑四十六年九月），定應執行有期徒刑八年六月，並未逾越上開罪名之法定刑範圍，而所量定之刑，亦無顯然失當，或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，經核於法尚無不合。上訴意旨無視原判決恤刑達三十八年三月，指摘原判決量刑及所定執行刑過重，顯非適法之第三審上訴理由。㈡刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第五十九條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。上訴人無視國家防制杜絕毒品之禁令，為營利販賣第二級毒品次數多達十三次，助長毒品泛濫，犯罪情狀在客觀上尚無顯然足以引起一般同情，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，經核於法尚無違誤；上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月二十五日
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