裁判字號：臺灣新北地方法院92年簡上字第291號刑事判決
裁判日期：民國93年01月16日
裁判案由：妨害兵役
臺灣板橋地方法院刑事判決九十二年度簡上字第二九一號
上訴人即被告乙○○右列上訴人因妨害兵役案件，不服本院九十二年度簡字第一四七一號中華民國九十二年七月十五日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第七七八五號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序自為第一審判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知其係後備軍人，原住所為臺北縣新莊市○○里○○鄰○○街○○巷○弄十一之二號，其於不詳時間自上開住所遷移後，竟無故不依規定申報，致使臺北縣後備司令部所發，指定應於民國九十一年六月十八日上午八時，前往苗栗縣頭份鎮斗換里二０一號斗換坪營區報到之精誠第二０八之二號（召集令編號：０００三）點閱召集令無法送達本人，因認被告涉有修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪嫌，應依同法第七條第二項科刑等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、公訴人認被告涉有前開犯行，無非以證人丙○○之證詞與卷附之點閱召集令、新莊分局後備軍人行方不明遷出未報年籍表、掛號函件存根各一件為其主要論據。訊據被告堅決否認有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，辯稱：伊父親 李傳宗 自九十一年三、四月起就在財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱長庚醫院）看病，至同年六月二十九日過世，這段期間伊皆在醫院照顧父親，因此未收到兵單通知，伊確實仍住在上開戶籍地；九十一年三月警員丙○○來找伊，當時因伊欠錢跑掉，伊母親可能以為是來討債，因此說伊不在，伊不用為了一天的當兵就跑掉等語。經查：
㈠、證人即送達前開點閱召集令之警員丙○○於本院審理時到庭具結證稱：伊當初兩次到臺北縣新莊市○○街○○巷○弄十一之二號送達點閱召集令都找不到被告，發現被告父母也不在那裡，伊問鄰居，鄰居也說沒有看到被告回來，因那裡○○○區○鄰居○○○道。且被告屬於毒品調驗的人，因此伊在送點閱召集令之前已經去過兩次，也沒有找到被告，九十一年三月間去過一次，那時被告父母還在，他們說因為被告積欠地下錢莊的錢所以跑掉了，因此後來伊於九十一年報空口，新莊分局後備軍人行方不明遷出未報年籍表係伊所填載等情綦詳（見本院九十二年十二月三十一日審判筆錄），且有證人丙○○庭呈之臺北縣政府警察局新莊分局中港派出所戶口查察通報單乙紙、妨害兵役案件移送報告書、點閱召集令及回執、新莊分局後備軍人行方不明遷出未報年籍表、九十一年五月八日之大宗郵件掛號函件存根與回執各乙件在卷可稽，足認被告自九十一年三月起確已自上開住所遷移。
㈡、證人即被告之母甲○○○固到庭證稱：被告平時與伊住在一起，被告父親李傳宗自九十一年三月起至長庚醫院看病，同年六月二十九日過世，這段期間皆是伊與被告在醫院照顧，都沒有回家休息，一直沒收到兵單等語（見本院九十二年八月二十五日訊問筆錄），惟甲○○○為被告親生母親，其證言是否偏頗被告本已堪疑，且其證述與證人丙○○所證稱九十一年三月前往被告上開住處仍見到甲○○○，並經告知被告因欠錢逃匿無蹤之情不符，況李傳宗於九十一年三月十五、二十二日僅係至長庚醫院就診、檢查，並未住院，於九十一年六月十六日方至長庚醫院急診、住院治療，嗣於九十一年六月二十九日不治死亡等節，有長庚醫院九十二年十月二十七日（九二）長庚院法字第一０三九號函及病歷影本乙份附卷為憑，是證人甲○○○所證述九十一年三月至六月間其與被告兩人皆在醫院照顧李傳宗，因此方未在家乙節，自不足採。
㈢、另證人即被告上開住所之里長丁○○雖到庭證陳：伊記得九十一年三月至六月間，曾在臺北縣新莊市○○街○○巷看過被告一次，被告係開計程車，伊那段期間未到過被告家中；伊不確定碰到被告開計程車是何時，但記得大約是三月時，大概是被告父親李傳宗生病那段期間云云；惟經檢察官質問李傳宗生病之日期與情形，丁○○復證述李傳宗生病很久，九十一年三月之前就生病，伊無法記住李傳宗生病住院之日期，幾月份也不清楚，亦未曾至醫院探望過李傳宗等情明確（見本院九十二年十二月三十一日審判筆錄），則丁○○僅知李傳宗長期罹病，然無法確知李傳宗開始生病或住院治療之日期，竟能單憑李傳宗生病之印象，記憶見到被告之日期確為九十一年三月無訛，實與常情有違，其證言前後互悖，其有瑕疵至為灼然，顯係袒護被告之詞，殊難採信。況縱認丁○○所言於九十一年三月間在前開巷弄見過被告一次之情屬實，然丁○○於九十一年三月至六月間未曾至被告上開住處，亦未曾到醫院探望李傳宗等節，業據丁○○證述甚詳，自尚難依該證言推斷被告仍係居住上址，逕為對被告有利之認定。
㈣、綜前事證，被告於九十一年三月至六月間已遷離上址且未申報之事實至堪認定，被告辯稱該段期間仍住在上址云云，固屬無據。
㈤、惟被告居住處所遷移，無故未依規定申報之行為後，修正妨害兵役治罪條例業於九十一年六月二十六日經總統公布施行，於同年月二十八日生效，修正前第十一條更改條號為第十條，且將原條文「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑‧‧‧」之規定，修正為「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑‧‧‧」，亦即新法新增「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，使該條成為意圖犯。雖修正後之第十條第三項仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然揆諸法條文義，行為人首應該當第一項之罪即第十條第一項之罪，方有同條第三項之適用，且細繹立法用意，該條第一項序文增加「意圖避免召集辦理」，乃為明構成要件，換言之，新法明文揭櫫行為人「意圖避免召集」之主觀不法意圖乃處罰該等妨害兵役召集行為之可刑罰性基礎，以求罪刑衡平。是行為人縱有居住處所遷移，違背申報義務之客觀行為，若無避免召集處理之特定意圖，仍無從以新法第十條之規定相繩。經比較新舊法，自以新法較有利於被告，本件當應適用修正後之妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款與第六條之規定。
㈥、被告雖有遷移居住所而未申報之情事，然僅依此客觀遷徙之事實，並無從得致被告主觀上意圖逃避兵役召集之結論，參以證人丙○○證稱伊於九十一年三月間因毒品調驗去被告上開住所找過被告，那時被告父母還在，被告父母稱因被告積欠地下錢莊的錢所以跑掉了乙節，與被告辯稱九十一年三月丙○○來找伊，當時因伊欠錢跑掉，伊母親可能以為是來討債，因此說伊不在等語互核相符，足見被告當時應係為躲避債務方遷移他處，主觀上並無避免召集處理之目的，被告此處辯解，確堪採信。
㈦、綜上所述，本件被告並無避免兵役召集之意圖，其所為與修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之構成要件尚屬有間，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審未予詳查，逕為論處被告罪刑，容有未洽，被告指摘原判決未當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改為諭知其無罪之判決，以臻適法。
四、末按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存證據，已足以認定犯罪者，
得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但必要時，應於處刑前訊問被告。前項案件檢察官依通常程序起訴。經法院訊問被告，認應宜以簡易判決處刑者，得不經通常程序，逕以簡易判決處刑。依前二項判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書第三款所列之認為應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之。刑事訴訟法第四百四十九條、第四百五十二條定有明文。本件原審未查明被告應諭知無罪判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，抵觸憲法第八條第一項揭示「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序原則，並有損及憲法第十六條所保障當事人之訴訟權，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位，為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李吉祥到庭執行職務中華民國九十三年一月十六日
臺灣板橋地方法院刑事第十二庭
審判長法官許仕楓
法官許必奇法官吳佳穎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官呂妍旻中華民國九十三年一月十六日