裁判字號：最高法院98年台上字第652號刑事判決
裁判日期：民國98年02月12日
裁判案由：傷害致人於死
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六五二號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 李國盛 律師上訴人丙○○選任辯護人 蔡宏修 律師上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三六六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一二０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院；關於乙○○罪刑部分撤銷，該部分公訴不受理。
理由
一、撤銷發回（即甲○○、丙○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○均有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於渠等二人部分科刑之判決，改判仍論渠等以共同傷害人之身體，因而致人於死罪，各處有期徒刑七年；固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定甲○○、丙○○二人有前揭犯行，而以上訴人甲○○辯稱：伊係老人，不可能徒手毆打被害人 陳李樺 致受上開重創，承辦警員 陳敏和 曾在第一現場掌摑被害人，又在第二現場以「過肩摔」之方式，將被害人摔倒致其頭部觸地等語，為卸責之詞，不予採信。係以目擊證人 曾德榮 之證言，為主要憑據之一。然依卷內資料，證人曾德榮於原法院上訴審曾供陳：「我不敢講。」經審判長追問：「為何不敢講？」時，復稱：「這樣會牽涉到警察。」等語（見上訴審卷第三七頁）。是該證人是否曾隱匿其見聞之若干事實？倘屬肯定，其隱匿之事實是否不利於承辦警員？上訴人甲○○前揭辯解，是否全屬虛構而非可取？即非無疑義。真相如何，自有釐清之必要。本院前次發回意旨業經指摘及此，原審猶未詳查究明，遽行判決，自嫌調查職責未盡及理由欠備。㈡、原判決理由三之㈠援採證人曾德榮關於「起先是甲○○先動手，用手掌打陳李樺頭左側，陳李樺才以拳頭毆打甲○○頭部；甲○○就用雙手防護，並還手打陳李樺頭部。陳李樺就拿起紅色塑膠椅子，就朝甲○○胡亂打一番，同時用腳將甲○○踹倒地上，陳李樺因重心不穩，也摔倒地上，後來陳李樺先起身，立即用腳踹在甲○○身上，致使甲○○在地上翻滾。……後來出現兩名年輕人，即乙○○、丙○○，兩人各抓住陳李樺一隻手，架住陳李樺，讓甲○○毆打頭部多下，……」之證詞，認定乙○○聞訊前來質問陳李樺為何出手毆打其父甲○○，並與丙○○各拉住陳李樺之手，任由甲○○毆打陳李樺頭部多下（見原判決第三頁第十八至三十行）。然於第四段卻又引用證人 李坤 地結證：「乙○○、丙○○二人到時，甲○○剛好站在我店門口，乙○○問甲○○發生何事，甲○○有說一句：不要動手，已經報案，警察馬上到，二人即走過去，我沒有看到丙○○。」等語（見原判決第七頁第二六至二九行）；似又認乙○○、丙○○二人到場後，並未與甲○○共同毆打陳李樺一情，理由關於此部分之論述，前後互不一致，併有理由矛盾之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、撤銷改判公訴不受理(即乙○○)部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文；又被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者，依同法第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。本件上訴人即被告乙○○因傷害致人於死案件，經原審於民國九十五年六月三十日撤銷第一審關於其部分之科刑判決，改判論處乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑。乙○○不服，於九十五年七月十四日提起第三審上訴，惟乙○○已於上訴後之九十七年二月二十二日死亡，有台北縣石門鄉戶政事務所檢送之戶籍謄本及其死亡證明書附卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於乙○○罪刑部分撤銷，並諭知不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中華民國九十八年二月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月十七日
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