裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年侵上訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國105年10月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度侵上訴字第66號上訴人即被告 黃枝福 選任辯護人 鄭國安 律師
郭宗塘 律師 李建宏 律師上訴人即被告 黃頂成 上一被告之選任辯護人 張清雄 律師
廖傑驊 律師 蔡涵如 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104年度侵訴字第88號，中華民國105年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第19461號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○無罪。
其他上訴駁回（即丙○○有罪部分）。
事實
一、丙○○自民國103年3月14日起，透過ＯＯ國際開發有限公司（下稱ＯＯ公司）之 仲介 ，僱用已成年之印尼籍居家看護工0000甲000000（年籍詳卷，下稱B2）在高雄市○○區○○街○○○巷○○號3樓之1，協助照護年邁獨居之母親黃ＯＯ。竟分別為下列行為：
㈠丙○○於103年4月間某日，至上址探視黃ＯＯ時，見B2將
黃ＯＯ推至客廳以清潔黃ＯＯ之房間，丙○○即進入黃ＯＯ之房間，基於強制性交之犯意，將B2推倒在黃ＯＯ床上，經B2將丙○○推開以示拒絕，丙○○仍不顧B2之反抗，並告以：如果告訴別人，其太太將控告是B2誘惑丙○○，讓B2被判刑而遣送回印尼，無法繼續在台工作等語，使B2不敢再抗拒，丙○○即將手指插入B2陰道，而以此恐嚇方式對B2強制性交一次得逞。
㈡丙○○與B2存在雇主、員工之監督、服從關係，明知B2係因
業務關而受其監督之人，且B2因先前抗拒其性侵無效，丙○○乃利用B2為擔心遭遣送回國而無法在台工作，縱然不願意，亦會隱忍屈從，不敢貿然張揚之心理，基於對B2利用權勢性交之犯意，於103年7月18日，在黃ＯＯ上開住處內，以陰莖及手指插入B2陰道，而對B2利用權勢性交一次得逞。
二、嗣B2因不堪受辱，傳送簡訊向其友人B1求救（年籍詳卷），B1乃向法務部調查局高雄市調查處檢舉，而查悉上情。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文，審酌B1為被害人B2之友人，故本判決書若記載B1、B2之姓名年籍等資料，將有足以識別被害人身分之虞，爰依上開規定皆以代號稱之。又鑑定證人於原審均致表示：若身分曝光擔心會有人身安全問題，因為依據過往經驗，加害人知悉鑑定證人身分，會至醫院騷擾等語（見原審卷第93頁），本院審酌鑑定證人身分為醫師，醫院難以過濾掛號之人是否為加害人，鑑定證人確有遭受加害人騷擾或施以不法行為威脅之可能，故對鑑定證人之身分，亦隱匿其等姓名，以陳醫師、謝醫師（年籍詳卷）代號稱之，合先敘明。
貳、有罪部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人B2於司法警察調查中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，對被告丙○○而言屬於傳聞證據，核證人B2於司法警察調查中所為之陳述內容，與其於偵查或原審以證人身分經具結所為之證言相符，就使用證據之必要性而言，因有偵查或原審之證述，可供替代證據使用，證人B2於司法警察調查中所為之陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要，被告丙○○及其辯護人對此陳述既不同意作為證據，則就證人B2於司法警察調查中所為之陳述，依法無證據能力。又檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用除上述外之其餘傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第51頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、訊據被告丙○○固坦承於上揭時、地，以將手指插入B2陰道、將陰莖及手指插入B2陰道之方式，前後二次與B2為性交行為之事實，然矢口否認有何強制性交、利用權勢性交犯行，辯稱：伊與B2為男女朋友，兩人係合意性交云云。辯護人則為被告丙○○辯以：B2所證與仲介戊○○之證述不符，且違反常情，而精神鑑定書係依據B2之陳述而為鑑定，有所偏頗，不足作為被告丙○○不利之證據等語。惟查：
㈠被告丙○○於103年3月間，透過ＯＯ公司僱用B2協助照護黃
ＯＯ，B2係因業務關係而受被告丙○○監督之人等情，業據被告丙○○供承在卷，核與證人即被害人B2、證人即ＯＯ公司員工戊○○所證之情相符，並有全國外國人動態查詢系統甲藍領外國人詳細資料、勞動部104年5月19日勞動發管字第1040505200號函附印尼籍外國人B2於99年12月入台後之雇主及仲介公司資料、ＯＯ公司103年3月14日外籍勞工委任契約書、外國人入國工作費用及來臺工資切結書、終止服務契約書、內政部移民署104年10月14日移署資處寰字第1040119277號函附B2之入出國日期紀錄及外人居留資料在卷可稽，是此部分之事實，堪以認定。又被告丙○○有於103年4月間某日，在黃ＯＯ上開住處房間內，將手指插入B2陰道，與B2性交一次；及於103年7月18日，在黃ＯＯ上開住處內，將陰莖及手指插入B2陰道，與B2性交一次之事實，迭經被告丙○○坦承不諱（見偵卷第43頁反面、44頁，原審卷第46頁，本院卷第111頁），核與證人B2於原審證述被告丙○○第一次是用手指插入伊陰道，另曾將陰莖插入伊陰道等情相符（見原審卷第95頁反面、97頁），是被告丙○○於上揭時、地對B2為性交行為，共計二次之事實，亦堪認定。
㈡被告丙○○出言脅迫B2而將手指插入B2陰道，及利用權勢將
陰莖及手指插入B2陰道之事實，業經B2於偵查及原審指證遭被告丙○○性侵害，並於原審證稱：有天伊要清潔黃ＯＯ房間，所以讓黃ＯＯ坐在客廳，清潔黃ＯＯ房間時，丙○○將伊推倒在黃ＯＯ床上，用手指往伊的私處性侵，伊當時有推開他，但是伊當時是在做清洗的工作，所以伊想要趕快做清洗的工作，丙○○說如果伊告訴別人，就要叫他太太控告伊誘惑他，伊就會被判刑，會被送回印尼，伊的孩子就會失去經濟支援，如果伊沒有繼續在這邊工作、繼續隱忍的話，伊就會失去這份工作，伊就會斷了生計，因為伊是離婚婦女，家裡還有孩子要養；有一次丙○○吃了會幫助勃起的藥，直接把性器官插入裡頭（即陰道）等語（見原審卷第95頁反面至第97頁）。而被告丙○○亦坦認於以陰莖插入B2陰道之該次性交時，曾向B2陳稱其服用助性之藥物之語（見偵卷第44頁反面，本院卷第111頁），與B2所證之情相符，且被告丙○○堅稱與B2為合意性交、兩人為男女朋友、有送B2手機、手錶、錢等語（見原審卷第46頁），與B2於原審所證被告丙○○曾送伊手機、手錶之情相符（見原審卷第94頁反面），顯然被告丙○○主觀上認其與B2關係密切，又證人即被告丙○○弟媳 曾怡甄 亦於原審證稱：B2來伊家，伊對她很好，伊把她視為家人，伊跟B2很好，因她從外地來，伊很疼惜她，B2到要離開伊家之前，除了一開始有被仲介帶回去，還有拿刀事件之外，沒有曾經跟伊等有任何衝突或其他不愉快事件或相處上異常之狀況等語（見原審卷第124、127頁），均難認B2與被告丙○○及其家人相處上有何不愉快或仇恨，致需設詞誣陷被告丙○○。依B2於原審之指證內容，就受害確切時間，雖未能為精確無誤之指證，然對於其受被告丙○○強制性交、利用權勢性交之主要事實，業已具體指明地點、方式及相關過程，並強調其第一次曾推開被告丙○○以示拒絕，第二次則因害怕失去工作而隱忍，參以B2於原審作證過程，業有掩面哭泣之情緒反應之情（見原審卷第98、101頁），本院衡以B2為外籍人士，其來台目的即為照顧被告丙○○之母以賺取薪資，自應會與身為雇主之被告丙○○保持良好關係，以利就職期間順利，而依被告丙○○所供，本案發生前被告丙○○與B2間並無不睦，B2自無動機陷被告丙○○於罪，且B2女描述本件遭被告丙○○強制性交、利用權勢性交之過程，除是否違反B2之意願外，均與被告丙○○所供之情相符，難認有何誇飾之情形，倘非B2親身經歷，實無憑空杜撰上情而虛捏不堪之受害情節，誣指被告丙○○入罪之必要，堪認B2上開所證，並非虛妄，被告丙○○辯以其與B2合意性交云云，自不足採。
㈢刑事案件中之補強證據，通常係指被害人指述以外，與其指
證具有相當程度關聯性之證據而言。又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時之情況，而屬適格之補強證據。經查：
⒈B2於103年3月14日到職後約二星期，曾向仲介公司員工戊
○○表示欲更換雇主，而短暫離開黃ＯＯ住處之事實，業據證人B2於原審證述在卷（見原審卷第94頁反面），核與證人戊○○於調詢、偵查、本院所證之情相符（見偵卷第2、10
8頁，本院卷第97頁），而B2、戊○○均證稱該次係因被告丙○○有不當碰觸B2之舉，B2始心生更換雇主之意之情（B2部分見原審卷第94頁反面；戊○○部分見偵卷第2頁，本院卷第97頁反面），核與證人曾ＯＯ於原審證稱：B2有透過仲介反應說丙○○在廚房教她作菜，因廚房太小、太擠了，肢體會碰到，她表示不舒服等語（見原審卷第123頁反面），已堪認定被告丙○○於B2到職後不久，即有對B2心懷不軌之意，並已對B2不當碰觸，B2因而心生困擾而欲更換雇主，以免遭被告丙○○侵犯。
⒉B2於103年6月間，曾因情緒失控而持刀痛哭，經曾ＯＯ聯絡
仲介戊○○處理之事實，業據證人B2於原審證述在卷（見原審卷第98頁），核與證人戊○○、曾ＯＯ於調詢、偵查、本院所證之情相符（戊○○部分見偵卷第2頁反面、107頁，本院卷第97頁反面、98頁；曾怡甄部分見原審卷第128頁），而B2就其持刀之原因於原審證稱：那天是在廚房，當時伊正在切菜，大哥來到伊的後面，一把脫去伊的褲子，伊說你如果再這樣子做，伊乾脆自殺好了，伊每天要做很多工作，要煮飯、要照顧阿嬤、要做家事等語（見原審卷第98頁）。查持刀乃極其危險、激烈之舉，稍有不慎，即會有自傷、傷人之可能，若B2未遭受侵犯，其理應無為如此激烈行為之必要，堪認該次係被告丙○○於103年4月間侵犯B2後，再度故態復萌，所為已造成B2精神上極大壓力，B2始會有持刀以自保之舉。
⒊B2於偵查中證稱：曾向在公園的印尼看護借手機撥打求救簡
訊等語（見偵卷第13頁），核與證人即B2之友人B1於調詢時證稱：伊來貴處（即法務部調查局高雄市調查處）檢舉B2被雇主性侵之情事，B2於（103年）6月間開始以簡訊告知伊她被雇主性侵，B2是透過她雇主家附近的外籍勞工以傳6封簡訊方式告知等語相符（見他卷第3、4頁反面），並有B2傳送與B1之6封簡訊中文翻譯及翻拍照片在卷可稽（見他卷第6、7頁）。而本件查獲過程確係B1收受B2所傳送之求救簡訊後檢舉，是證人B1上開證述，核與B2所證及卷附求救簡訊內容相符，並與一般人獲知犯罪資訊所會為之反應一致，自堪採信。
⒋被告丙○○於B2到職後不久，即對B2有不當碰觸，致B2心生
更換雇主之意而暫離黃ＯＯ住處；且B2於103年4月間遭被告丙○○強制性交後，被告丙○○復於同年6月再度騷擾B2，致B2情緒失控而持刀，均如上述。又B2曾傳送簡訊告知B1其遭雇主性侵，而B2與B1同為印尼籍，兩人同在台灣，B2對B1顯有一定之信任關係，並無向B1虛偽陳述之必要，倘B2未確實經歷遭被告丙○○性侵之情，實無動機傳送簡訊向B1求救。是B2曾有短暫離開黃ＯＯ住處、情緒失控而持刀之舉，已顯見被告丙○○對B2心懷不軌，並已實行侵犯行為，B2復曾傳送簡訊向B1求救，亦堪認B2受害後無助之情，凡此均足以補強B2上開指訴之真實性。
⒌至被告丙○○、證人曾ＯＯ雖均供稱及證稱B2係因認遭誣賴
拿取200元始持刀云云，然曾怡甄於B2持刀之際並未在場，係接聽丙○○電話，始聽聞丙○○說明過程等情，業據曾怡甄於原審證述在卷（見原審卷第124、128頁），而B2係因被告丙○○欲侵犯始失控持刀，則被告丙○○是否會據實陳述，自有可疑，是曾怡甄就B2何以持刀之所證，難認與事實相符。又依到場處理之戊○○歷次所證，均未言及B2持刀該次與200元有涉，況被告丙○○自稱會給B2若干金錢，有時500元、有時1,000元等語（見原審卷第140頁），是依被告丙○○所供，其給予B2之金錢高於200元，並與B2為男女朋友，當無僅因200元即誣指B2偷竊之可能，故被告丙○○、曾怡甄此部分所稱，容與事實不符，併此敘明。
㈣按性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼
負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身份。係被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。然其等究非經歷犯罪事實發生過程之人，其供法院參佐之證詞可符合鑑定證人或鑑定人身分者，應以其就所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見範圍為限（最高法院100年度台上字第6220號判決意旨參照）。查經檢察官囑託高雄市立凱旋醫院對B2進行心理衡鑑，結果略為：綜合門診鑑定、心理測驗及精神狀態檢查所得的資料，B2目前的整體認知功能、記憶功能無明顯之減退。依照目前DSM甲IV（美國精神醫學會出版的精神疾病診斷與統計手冊第四版）中創傷壓力症候群的診斷準則，B2過去在違反意願的情形下遭強制性交，對案主的身體、心理上已有影響，包括再侵入的症狀，做過被性侵的夢，白天也會無可避免的回憶此一事件，對相關的事物感到焦躁及頭暈；逃避與創傷經驗相關的線索（逃避與此事件有關的想法或感覺、避免遇到加害人及相關情緒、情緒麻木、興趣減低），及整體的警醒度明顯增加（例如焦慮、淺眠、易受驚嚇、注意力不集中）。B2對於遭性侵深感委屈甚至掉淚，顯示係遭性侵及其伴隨事件造成之極度傷害；已符合創傷後壓力症候群之診斷等情，有高雄市立凱旋醫院104年2月6日高市凱醫成字第10470141000號函附精神鑑定書在卷可稽（見偵卷第84至89頁）。且鑑定證人謝醫師於原審證稱：因為B2會有一些逃避與創傷相關聯之線索，包括逃避與此事件有關的想法與感覺、避免遇到加害人的情緒、情緒麻木、興趣減低、整體的警醒度明顯增加，以及再侵入如被性侵的夢、重複無可避免的回憶此一事件、對相關人事物感到焦躁及頭暈等症狀，所以依據美國精神醫學會出版的精神疾病診斷手冊第四版之診斷準則，B2符合創傷後壓力症候群之診斷；如果被害人有意做不實陳述，伊等有辦法區別出來，因為鑑定第一次來是由乙○、精神科醫師一起會談，第二次來是被害人與心理師單獨在一起做心裡測驗，之後綜合這些資料做出最後的判斷，要瞞騙一個人比較簡單，但要瞞騙過整個團隊應該不太容易，且伊等的鑑定報告要經過層層審議，是非常慎重的；鑑定結果不是一位精神科醫師的意見，還包括心理師所做的心理測驗等語。鑑定證人陳醫師則於原審證稱：依據鑑定時所寫草稿紀錄，與B2接受交互詰問時所述之內容、包括痛哭、非常害怕之情緒反應等相一致，本件鑑定是針對B2主訴內容即受到加害人A、B性侵害所產生的創傷後壓力的情況作診斷，即便被害人有另外被他人性侵害，也不影響被害人陳述遭加害人A、B性侵害之鑑定結果等語（見原審卷第105至109頁)。而高雄市立凱旋醫院係對精神醫學具有專業鑑定能力之機關，且上開鑑定報告係由該院精神鑑定專業人員實施鑑定，鑑定人謝醫師、陳醫師均有精神及心理測驗方面之專業，對於被害人精神狀況之鑑定，自具相當之專業性，又經綜合B2各項檢測，本於專業知識與臨床經驗而為判斷，就鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式與實質上均未見瑕疵，堪認上開精神鑑定報告書結論，及鑑定證人謝醫師、陳醫師之證述為可採，得資為判斷B2陳述憑信性之補強證據，益徵B2確曾遭被告丙○○侵犯，致身心受到影響，而患有創傷後壓力症候群。
㈤被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈依卷證資料所示，B2主張被告丙○○性侵之次數甚多，至少
超過二次以上（見原審卷第97頁），僅因其他查無適合之補強證據，而起訴二罪，也因此造成B2所述會有扞格，在所難免，然B2就被告丙○○前後二次所為強制性交、利用權勢性交犯行，業已指述明確，並有其他證據可資補強，自不得僅以B2就枝節部分所述不一，即認其全部均不可採信。又B2係為賺取薪資而來台工作，且其係外籍人士，恐難熟悉我國法令規定，故被告丙○○對B2脅迫稱若將性侵之事告訴別人，被告丙○○配偶將控告B2誘惑，使B2遭遣送回印尼而無法繼續在台工作之語若屬實，對B2而言，將無法達到其賺取薪資之目的，自可認有一定程度影響B2之判斷，故B2誤信被告丙○○之詞致影響其性自主意願而順從，難認與常情有違，辯護意旨未察B2之身分背景，即認B2所述違反常情，自不足採。
⒉證人戊○○、曾ＯＯ固均證述B2未向其等反應遭被告丙○○
侵犯云云，然B2前於101年間遭ＯＯ公司實際負責人黃ＯＯ性侵乙情，業據B2指述在卷（見偵卷第4、11頁反面、12頁），黃ＯＯ則因該妨害性自主案件，經臺灣高雄地方法院105年度侵訴字第30號判處有期徒刑3年10月、3年6月、3年10月，應執行有期徒刑5年在案，有該判決書在卷可稽（見本院卷第85至90頁），而戊○○係仲介B2來台工作之ＯＯ公司員工，且戊○○亦認B2對其不信任（見本院卷第100頁反面、101頁）；增ＯＯ則係被告丙○○之弟媳，亦即戊○○、增ＯＯ均非與B2親近之人，甚至其二人與侵害B2之 黃萬順 、被告丙○○關係較B2密切，難認B2對戊○○、曾ＯＯ存有何信任關係，B2焉敢輕易向戊○○、曾ＯＯ告知遭被告丙○○侵犯之事。基此，B2於原審稱：雇主說如果伊敢跟任何人講遭性侵之事，他會反過來告訴人家說是伊誘惑他的，沒有勇氣把被性侵之事告知仲介公司或他人，因為覺得很羞恥，且擔心丟了工作被送回印尼等語（見原審卷第97、98頁），故B2於此情形下，未向戊○○、曾ＯＯ告知遭被告丙○○侵犯並求救，適足見其內心之煎熬，若以此認B2所指訴遭被告丙○○強制性交、利用權勢性交為不實，不啻倒果為因，是尚難以戊○○、曾ＯＯ此部分所證，採為對被告丙○○有利認定之依據。
⒊B2於暫離黃ＯＯ住處期間並未領取薪資，且需負擔費用乙情
，業據B2證述在卷（見原審卷第94頁反面），核與戊○○所證之情相符（見本院卷第99頁反面、100頁），並有B2傳送與B1之第一封簡訊中文翻譯在卷可稽（見他卷第7頁反面），且戊○○於調詢證稱：該次經丙○○允諾不會再進廚房，B2始答應返回照顧黃ＯＯ等語（見偵卷第2頁）。是B2暫離黃ＯＯ住處，係因受被告丙○○騷擾而未達強制性交之程度，經被告丙○○承諾不再騷擾，B2慮及收入，而返回黃ＯＯ住處，應屬合理作為，斯時並不存在求救之問題。而B2於10
3年4月間遭被告丙○○強制性交後，被告丙○○復於同年
6月再度騷擾B2，致B2情緒失控而持刀，該次戊○○雖有到場，然因B2不信任戊○○，且B2前次離開黃ＯＯ住處後並無收入，故B2選擇隱忍而留下，核屬迫不得已之事，豈料被告丙○○再於103年7月18日對B2為利用權勢性交犯行，終使B2不再隱忍而由B1檢舉被告丙○○犯行。以此歷程衡之，B2固未於被害之第一時間向外界求救，然其因誤信被告丙○○及擔心工作不保始未張揚，應屬其個人意願之展現，吾人自應予以尊重，若謂遭性侵害者必大張旗鼓向外張揚，始與常情無違，已然陷入性侵害犯罪之迷思中，自難以因B2出於各該考量而未向外界求救，即逕認B2所為遭被告丙○○強制性交、利用權勢性交之指訴為虛偽不實。
⒋此外，B2於被害後曾申請犯罪被害人補償，固有臺灣高雄地
方法院檢察署犯罪被害人補償審議委員會105年度補審字第25號補審事件卷宗可憑。然告訴代理人於本院陳稱：被害人從來沒有講到錢，是伊代理之後跟被害人說明，被害人才同意國家的補償等語（見本院卷第112頁），況臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第19461號偵查卷宗卷面蓋有「偵查時，應主動告知被害人補償金申請事項」之戳印，亦即檢察官本有主動告知B2可申請犯罪被害補償，告訴代理人亦以此向B2告知而獲同意，自無從認定B2係為犯罪補償而虛構被害情節。至其餘辯護意旨所指B2未撥打1955求救、黃ＯＯ之意識仍清楚、黃ＯＯ住處電話多次與被告丙○○持用之電話聯絡等情，縱然屬實，均無礙被告丙○○對B2強制性交、利用權勢性交之認定，當無從以此採為對被告丙○○有利認定之依據。
㈥綜上所述，被告丙○○所為對B2強制性交、利用權勢性交犯
行，業據B2證述明確，並有戊○○、曾ＯＯ證述B2曾暫離黃ＯＯ住處、情緒失控而持刀之情；B1證述B2向其傳送簡訊求救；鑑定證人謝醫師、陳醫師證述B2患有創傷後壓力症候群，及B2傳送與B1之6封簡訊中文翻譯、翻拍照片、高雄市立凱旋醫院精神鑑定書可資補強。被告丙○○前開所辯，係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丙○○犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之
接合之行為，以及以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查被告丙○○前後二次分別以手指插入B2陰道、以陰莖及手指插入B2陰道，該當刑法之性交行為無疑。次按刑法第221條之強制性交罪，與刑法第228條之利用權勢或機會性交罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，有別者，僅止於程度上之差異而已。亦即，前者之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方法壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。具有刑法第228條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交之行為，究竟該當於強制性交罪名，抑或是利用權勢或機會性交罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，固應逕依刑法第221條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，則應成立刑法第228條之罪名（最高法院103年度台上字第2228號判決要旨參照）。
㈡查被告丙○○於103年4月間以手指插入B2陰道，而對B2為
性交前，未得B2同意，B2並出手推開被告丙○○以示拒絕之意，被告丙○○乃進而出言恐嚇，顯然被告丙○○所為已妨害B2「性自主決定」之意思自由甚明，是核被告丙○○就事實一㈠之所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。又被告丙○○明知其對於B2存在業務上監督關係，被告丙○○利用其身為B2雇主，在業務上具有監督關係，認定B2不敢聲張、迫於無奈而不得不順從，因而對B2為性交行為，是核被告丙○○就事實一㈡之所為，係犯刑法第228條第1項之利用權勢性交罪。被告丙○○所犯強制性交罪、利用權勢性交罪，共2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至原判決雖認被告丙○○就事實一㈠之強制性交犯行，係以脅迫方法為之，惟按所謂恐嚇，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者之謂。如對於他人之生命、身體等，以現在之危害加以要挾，其手段為脅迫（最高法院102年度台上字第2608號判決要旨參照）。而被告丙○○對B2強制性交時所告以之上開話語，係以將來加害之事恐嚇B2，非以現在之危害要挾B2，是被告丙○○應係對B2以恐嚇方法而為性交，原判決就此部分所認雖有未洽，然不影響應適用之法條，自無撤銷之必要，併此敘明。
㈢公訴意旨認被告丙○○就事實一㈡部分，係違反B2意願而將
陰莖及手指插入B2陰道，因認被告丙○○此部分所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌云云。惟查，B2於偵查中證稱：伊不能反抗，伊也不敢叫等語（見偵卷第13頁反面），於原審亦證稱：因為害怕被遣返，沒有錢賺，所以就隱忍這件事，伊因為處在一個完全沒有援助的情形下，所以沒有抵抗等語（見原審卷第100、102頁），均未指稱其有任何表示拒絕之意，參以B2於接受高雄市立凱旋醫院進行心理衡鑑時，有自責行為，生氣自己為何沒有反抗，僅敘及被告丙○○很兇等情，有上開精神鑑定書在卷可稽（見偵卷第87頁），核與鑑定證人謝醫師於原審證述：被害人有一段時間在被告家中隱忍這樣子的事情，因為她擔心遭遣返，在對談過程中，她會生氣自己為何沒有反抗等語相符（見原審卷第
105頁）。依上開各項情境觀之，被告丙○○於為事實一㈡所示犯行時，B2是否有為抵抗之行為以表示拒絕之意，而為被告丙○○認知，誠屬有疑，亦無任何證據證明被告丙○○為此次犯行時，係以強暴、脅迫或違反B2意願之方法為之，自難以強制性交罪相繩，公訴意旨認被告丙○○此部分所為，應論以刑法第221條第1項之強制性交罪，尚有誤會。惟因檢察官起訴之基本事實同一，應由本院依法變更起訴法條。
四、原審認被告丙○○罪證明確，因而部分變更起訴法條，適用刑法第221條第1項、第228條第1項、第51條第5款規定，審酌被告丙○○為滿足個人私慾，利用業務上受其監督之B2因經濟困窘，亟需工作機會之弱點，分別對B2為強制性交、利用權勢性交行為，且B2來台謀生賺錢養家，竟遭此境遇，對其尊嚴、身體、心理之傷害至深，被告丙○○不知體恤B2照顧黃ＯＯ之辛勞，在黃ＯＯ住處對B2為性侵害行為，行為卑劣，犯後始終否認犯行，難認具有悔意，兼衡被告丙○○前無科刑紀錄，素行尚佳，暨被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4年、10月，並定應執行有期徒刑4年6月。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告丙○○否認犯罪而提起上訴，惟相關論罪及證據取捨之理由，均已詳敘如前，被告丙○○執上開辯解所為上訴，並無理由，應予駁回。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另略以：丁○○基於強制性交之犯意，於103年5月31日起至同年7月26日間，在黃ＯＯ上開住處，以違反B2意願之方式，將陰莖插入B2陰道，對B2性侵得逞，期間共計五次。因認被告丁○○涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌等語。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第
128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告丁○○涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，無非係以被告丁○○之供述、證人B2之證述、高雄市立凱旋醫院104年2月6日高市凱醫成字第10470141000號函附精神鑑定書、同院104年8月31日高市凱醫成字第10470960500號函為其論斷依據。訊據被告丁○○固坦承於上揭時、地，以將陰莖插入B2陰道之方式，前後五次與B2為性交行為之事實，然矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊與B2係合意性交等語。經查：
㈠被告丁○○有於103年5月31日起至同年7月26日間，在黃
ＯＯ上開住處房間內，將陰莖插入B2陰道，與B2性交共五次之事實，迭經被告丁○○坦承不諱，核與證人B2於調詢、原審證述被告丁○○將陰莖插入伊陰道等情相符，是被告丁○○確對B2為性交行為，共計五次之事實，堪以認定。則應審究者厥為被告丁○○與B2係合意性交，或被告丁○○對B2強制性交。
㈡被告丁○○堅稱與B2係合意性交，並舉其以行動電話所拍攝
之與B2性交時之照片及影片為證，而經原審受命法官勘驗上開照片及影片，結果如下：「㈠照片部分圖片大小分兩種（大張的應該是手機拍攝的照片，小張的應該是手機中的快取，大張的檔案名稱：a.「P_00000000_090327、P_00000000_090229」；小張的檔案名稱：共14張：b.「000000000000
0、0000000000000」、c.「0000000000000」、d.「0000000000000」、e.「0000000000000」、f.「0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000」、g.「0000000000000、0000000000000、0000000000000」。㈡影片部分檔案名稱：a.「V_00000000_105027」（長7秒）、b.「V_00000000_113144」（長1分3秒）、c.「V_00000000_113426」（長59秒）、d.「V_00000000_113702」（長1分
0秒）、e.「V_00000000_113930」（長27秒）、f.「V_00000000_114108」（長29秒）。
勘驗內容：
⒈㈠a與b內容相同（b應為a之快取圖片），內容為B2未
穿上衣，僅著白色胸罩（上緣有黑色裝飾，中間有蝴蝶結），坐在床上望向攝影者，照片右側可看出房門未關。其中檔案名稱「P_00000000_090327」之照片（檔案名稱「0000000000000」同）中B2露出乳房，面帶笑容。
⒉㈠c為B2身著白色T甲SHIRT右手插腰俯視攝影者，面帶愁容。
⒊㈠d為B2身穿條紋POLO衫，上衣掀至胸口露出胸罩（白色
無裝飾），神情愉悅（應為㈡a影片之快取圖片）。⒋㈠e為B2上身僅穿著胸罩（白色無裝飾），手拿藍色毛巾，面無表情（應為㈡b影片之快取圖片）。
⒌㈠f為B2與攝影者為性交行為之照片，檔案名稱「000000
0000000」之照片為B2躺在床上，左手托右胸，面無表情；檔案名稱「0000000000000」之照片為B2胸部及腹部照片，左手環在胸部下方；檔案名稱「0000000000000」之照片為B2胸部及腹部照片，左手托右胸；檔案名稱「0000000000000」之照片為B2腹部及右大腿之照片，左手撐在下腹部（應為㈡c、d、e、f影片之快取圖片）。
⒍㈠g為B2洗澡之照片，檔案名稱「0000000000000」之照
片中B2全身赤裸，腳穿夾腳拖鞋，面無表情望向攝影者；檔案名稱「0000000000000」之照片中B2左手托胸，上身微微向前傾，面帶笑容望向攝影者；檔案名稱「0000000000000」之照片中B2左手於下體處（手上有泡沫），表情疑惑望向攝影者。
⒎㈡a為B2面帶笑容掀起上衣，露出胸罩（白色無裝飾），邊扭腰邊靠近攝影者，神情愉悅。
⒏㈡b為B2僅穿著胸罩及內褲（都是白色，無其他裝飾），
用藍色毛巾在擦頭髮，擦完後坐在床上，將門關上後自行脫掉內褲及胸罩，過程中僅一開始B2在擦身體說還沒準備時面色稍有不悅，其餘均神色自然，有時面露笑容。影片
6秒處B2說：還沒準備咧。影片16秒處B2擦完頭髮看向鏡頭笑著說：尷尬。影片25秒處B2坐在床邊將門關上。影片32秒處B2將內褲脫掉。影片39秒處B2指向攝影者用氣音不知在說什麼。影片49秒處B2開始脫胸罩。
⒐㈡c為B2躺在床上與攝影者性交，左手托右胸，臉部表情自然。
⒑㈡d為B2跨坐在攝影者身上，左手托著右胸扭動腰部，臉
部表情自然。影片35秒處B2說：可以看嗎？影片37秒處攝影者回說：可以。
⒒㈡e同為B2跨坐在攝影者身上，左手托著右胸扭動腰部，
鏡頭多拍攝B2胸部及腹部，僅影片16秒處帶到B2的頭部，看不出表情如何。影片5秒處B2說：好了啦。
⒓㈡f為B2躺在床上與攝影者性交，左手置於下腹部，僅影
片一開始處有拍到B2的頭部，臉部表情自然。」等情，有原審勘驗筆錄及翻拍照片在卷可稽（筆錄見原審卷第49至51頁，翻拍照片附原審彌封卷內）。
㈢被告丁○○供稱：照片是於103年5月30日拍攝的，5月31
日有錄影，是B2掀衣服裸露胸部給伊照相，錄影是錄她與伊做愛的過程，B2洗澡的照片是103年7月26日拍攝等語（見偵卷第32頁反面、33頁），核與上開照片及影片中B2所著內衣有所不同，並有沐浴之情相符，B2亦不否認被告丁○○上開所述（見原審卷第102、103頁），是被告丁○○分別於
103年5月30日、同年月31日、同年7月26日拍攝上開照片及影片之事實，已堪認定。而依上開勘驗結果，B2接受拍攝時面帶笑容、神情愉悅，且性交前係自行脫去內衣褲，並有跨坐在被告丁○○身上之舉，於與被告丁○○性交時表情自然，B2所為之表現、反應與一般受迫而不願為性交行為之情有別，則被告丁○○所辯，尚非無據，B2指稱遭被告丁○○強制性交並拍攝照片及影片，已與上開勘驗結果不合，自難採為對被告丁○○不利認定之依據。
㈣B2雖於調詢時證稱：丁○○在錄影前就告訴伊他要錄影，說
這是最後一次，要伊配合他，從此以後他就不會再打擾伊，並於性侵結束後，要伊只穿胸罩、內褲供他拍照留念等語（見偵卷第7頁）；於原審則證稱：丁○○除了說這是最後一次，所以要拿來留念，以後不會再騷擾伊外，還答應伊說要幫忙伊換雇主，如果伊沒有表現出愉悅的樣子，伊就必須在他那服務滿三年等語（見原審卷第101頁）。惟B2自承知悉其雇主為丙○○等語（見偵卷第5頁），是被告丁○○是否有同意B2更換雇主之權限，已有可疑，被告丁○○復否認以更換雇主之事要脅B2，當無從認定此部分之事實，且觀諸上開照片及影片，實難認B2接受拍攝時係出於受迫或無奈，縱然B2內心真意係不願與被告丁○○性交，然依B2表現在外之舉止，被告丁○○當無從察知，則被告丁○○主觀上認B2同意與其性交，乃屬當然之事。
㈤B2經高雄市立凱旋醫院進行心理衡鑑，認患有創傷後壓力症
候群，且上開性愛開照片及影片不影響精神鑑定結果等情，固有高雄市立凱旋醫院104年2月6日高市凱醫成字第10470141000號函附精神鑑定書、同院104年8月31日高市凱醫成字第10470960500號函在卷可稽（見偵卷第84至89、120頁）。惟B2曾於101年間遭黃ＯＯ強制性交，復於103年間遭丙○○強制性交及利用權勢性交，已如上述，而鑑定證人陳醫師於原審證稱：假如被害人第一次是被A性侵，但之後其中有幾次被害人沒有拒絕，是同意的，不會影響她的創傷後壓力症候群；如果是A對被害人性侵，B是她同意發生性行為，鑑定結果分別不出來；如果對A有幾次拒絕、幾次是同意，或對B有幾次拒絕、幾次是同意，鑑定結果還是會出現創傷後壓力症候群，但沒辦法分辨同意哪幾次、不同意哪幾次等語（見原審卷第109頁）。是B2患有創傷後壓力症候群，僅得為其遭黃ＯＯ、丙○○性侵之補強證據，縱然B2於鑑定前曾與被告丁○○合意性交，亦無礙其創傷後壓力症候群之認定，當無從以B2因遭黃ＯＯ、丙○○性侵而患有創傷後壓力症候群，即認B2亦遭被告丁○○強制性交。
㈥綜上所述，被告丁○○前開所辯，應屬可採，是檢察官所提
出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告丁○○是否為公訴意旨所指之強制性交犯行，仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告丁○○犯罪。
四、原審認被告丁○○罪證明確，因而變更起訴法條，論以刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，固非無見。惟利用權勢性交罪必須行為人對於受其監督、扶助或照護之人，利用其監督、扶助或照護之機會，對其實行性交行為，而被性交之人處於行為人上開機會之下，有不得不聽從或服從之情形者，始克當之；否則，如被害人單純基於對行為人之信賴、尊敬或好感致心甘情願與行為人發生性交行為，而與機會無關者，即與該罪之要件不合（最高法院104年度台上字第3325號判決要旨參照）。查被告丁○○堅稱與B2係合意性交，並有上開照片及影片可憑，足認被告丁○○所辯為可採，無證據證明B2有不得不聽從或服從被告丁○○而與之性交之情形，被告丁○○所為尚與利用權勢性交罪之要件不合。原審未詳為推求，遽對被告丁○○為論罪科刑之判決，即有未洽，被告丁○○執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷，並為被告丁○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國105年10月12日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官李璧君法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月12日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第228條第1項對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。