裁判字號：最高法院90年台上字第2010號民事判決
裁判日期：民國90年11月09日
裁判案由：返還價金
最高法院民事判決九十年度台上字第二○一○號
上訴人漢祥實業股份有限公司法定代理人 何小棟 上訴人甲○○共同訴訟代理人 張慶帆 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 黃秀蘭 律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十二日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第一五六三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人連帶給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十一年十月十三日向上訴人購買坐落台北市○○區○○段四小段二○八號土地上，由上訴人漢祥實業股份有限公司（下稱漢祥公司）興建之「巨星廣場」大廈十樓Ｓ戶，面積共約一四‧九四坪之房屋及其基地（下稱系爭房地），總價新台幣（下同）三百五十二萬元，伊已依約繳付房地價款一百零七萬元。八十五年間該大廈建築完成，因房屋私有面積短少，經與上訴人協商，上訴人同意折讓，由伊再付尾款二百零七萬六千五百元，伊於八十五年九月十七日應上訴人要求辦妥折讓事宜，並在房地移轉登記之相關文件上用印，且簽發與尾款同額之本票交上訴人供作擔保，詎上訴人未經通知，竟於八十六年六月三日擅將系爭房地出售並移轉登記予訴外人 謝淑珍 ，上訴人顯已給付不能，伊已通知上訴人解除買賣契約，上訴人應連帶返還已受領之價金一百零七萬元並給付同額違約金等情，求為命上訴人連帶給付二百十四萬元及加計法定遲延利息之判決（原審判命上訴人連帶給付一百三十七萬元及其利息，被上訴人逾上開金額請求部分，受敗訴判決，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人未繳納貸款，伊已於八十五年六月十八日解除系爭房地買賣契約，系爭房屋面積並無短少，伊已依債之本旨提出給付。且被上訴人並未主張同時履行抗辯權，被上訴人主張解除契約請求返還已繳價款及違約金，為無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決（確定部分除外）一部廢棄，改判命上訴人連帶給付一百三十七萬元及其利息，其餘部分維持第一審判決，駁回被上訴人之上訴，無非以：被上訴人向上訴人購買系爭房地，已依約繳付房地價款一百零七萬元，上訴人又將系爭房地出售並移轉登記予謝淑珍等情，為上訴人所不爭執。被上訴人主張系爭房屋私有面積少，與契約所定不符，上訴人未依債之本旨給付，其得拒絕給付尾款，上訴人解除契約為不合法。而上訴人於八十六年六月三日又將系爭房地出售並移轉登記予謝淑珍，已屬給付不能，伊已通知上訴人解除系爭買賣契約，上訴人應返還其已付價金並給付違約金等情，上訴人則以前開情詞置辯。查兩造於房屋預定買賣契約書第一條第一項約定，被上訴人買受之系爭房屋面積共約十四‧九四坪，惟系爭房屋之面積僅十四‧四坪，與買賣契約約定之面積，誤差約○‧五四坪，超過約定面積百分之一，為兩造所不爭。依房屋買賣契約書第二條約定：誤差超過百分之一時，超過部分依本戶銷售之平均單價無息計算相互補貼價款。是此面積之縮減，依約應減少價金，被上訴人主張上訴人未依債之本旨提出給付，即屬有據。次查被上訴人主張系爭巨星廣場大廈中上訴人所有之戲院僅分攤極小部分之公設面積，其餘大部分之公設面積則由被上訴人等之購買戶分攤，故八十五年五月三十日接獲上訴人催告給付尾款二百四十五萬元並辦理移轉登記時，眾多購買戶組成自救會，向上訴人抗議並表達，不願依原約定總價繳款，且委請民意代表或律師代為爭取合理權益。被上訴人亦多次至上訴人公司對房屋坪數短少及未依合約計算找補金額，表達抗議，拒絕依原定價款給付，並委請 陳凱聲 律師就此一問題與上訴人協商。其後上訴人同意減少價金，由被上訴人再付尾款二百零七萬六千五百元，於八十五年九月十七日辦妥折讓價金事宜，並在房地移轉登記之相關文件上用印，且簽發與尾款同額之本票予上訴人供作擔保等情，業據提出陳凱聲律師通知辦理折讓價金事宜之通知函、折讓價金證明書影本為證，上訴人對上開折讓證明書之真正亦不爭執，且有證人 何鴻毅 、 何應欽 之證言可憑。被上訴人既向上訴人抗議及協商，足見被上訴人業已行使同時履行抗辯權。上訴人於八十五年五月三十日催告被上訴人給付價金尾款時縱已提出自己之給付，惟其所為之給付不符合債之本旨，依民法第二百三十五條前段之規定，不生提出之效力，被上訴人未依其催告之期限給付上開尾款，自不負遲延責任。上訴人於八十五年六月十八日以被上訴人經催告未依限繳付房地尾款二百四十五萬元，應負遲延責任為由，所為解除契約為不合法，不生法律效力。上訴人於八十六年六月三日擅將系爭房地出售並移轉登記予謝淑珍，係可歸責於上訴人之事由致給付不能。被上訴人以給付不能為由通知上訴人解除契約，即無不合，被上訴人請求上訴人返還已付之價金及依約請求違約金，洵屬有據。惟被上訴人請求給付已付價金同額之違約金，顯屬過高，審酌系爭房地依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依民法第二百五十二條規定，應予核減至三十萬元為適當。從而，被上訴人請求上訴人給付一百三十七萬元及自八十七年四月三十日起加計法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查房屋買賣契約書第二條約定：完工後之面積誤差超過百分之一時，超過部分依本戶銷售之平均單價無息計算相互補貼價款。上訴人完工後房屋之面積較兩造買賣約定之面積減少約○‧五四坪，超過約定面積百分之一，依約應減少價金，上訴人八十五年五月三十日通知被上訴人給付尾款二百四十五萬元後，兩造經協商後，上訴人同意減少價金，由被上訴人應再付尾款二百零七萬六千五百元，為原審認定之事實，果爾，兩造自應同受協議之拘束。兩造協議減少價金後，被上訴人仍負給付價金之義務，則協議後，上訴人有無先行移轉系爭房地所有權之約定﹖被上訴人於八十五年九月十七日僅簽發與減少價金之尾款同額之本票予上訴人供作擔保，能否謂為已依約提出給付﹖上訴人是否即應移轉系爭房地所有權﹖均屬不明，尚待澄清。又上訴人辯稱系爭房屋誤差面積僅○‧五四坪，乃依契約互相找補之問題，其催告被上訴人給付房地價款，縱未扣除應找補坪數之價金，係過大之催告，亦僅超過給付部分不生效力，其催告被上訴人給付系爭房地價款，亦生催告之效力，被上訴人未依限給付，伊自得解除契約云云（一審卷㈡二七頁）此項抗辯，原審疏未論及，自有可議。倘被上訴人應給付尾款，則其於收受上訴人之催告後，能否再以上訴人完工之房屋私有面積短少為由，行使拒絕自己給付之抗辯權﹖此與上訴人得否主張被上訴人給付遲延及上訴人於八十五年六月十八日解除契約是否合法所關頗切﹖原審未予究明，遽以前揭理由，為上訴人敗訴之判決，尚嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年十一月九日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官曾煌圳右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十九日